Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 июня 2011 г. N Ф07-5158/11 по делу N А13-5676/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Родина Ю.А., судей Дмитриева В.В., Ломакина С.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Вологодской области Тихоновой Н.Н. (доверенность от 15.06.2011 N 04-15/119), Зуева Н.Н. (доверенность от 29.04.2011 N 04-15/94), от общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительного предприятия "Жилсервисстрой" Сакадынец М.Н. (доверенность от 16.06.2011),

рассмотрев 23.06.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительного предприятия "Жилсервисстрой" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 27.09.2010 (судья Савенкова Н.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 (судьи Тарасова О.А., Виноградова Т.В., Матеров Н.В.) по делу N А13-5676/2010,

установил

Общество с ограниченной ответственностью ремонтно-строительное предприятие "Жилсервисстрой" (далее - Общество, ООО РСП "Жилсервисстрой") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Вологодской области (далее - Инспекция): решения от 30.12.2009 N 11-15/247-84/82 и требования N 4106.

Решением суда первой инстанции от 27.09.2010 заявление Общества частично удовлетворено. Оспариваемые решение и требование признаны недействительными в части предложения Обществу уплатить 19 059 руб. налога на прибыль, 14 294 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

Постановлением апелляционного суда от 04.02.2011 решение от 27.09.2010 оставлено без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители Инспекции просили оставить принятые по делу решение и постановление без изменения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. Кассационная инстанция не находит оснований для их отмены.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки решением Инспекции от 30.12.2009 N 11-15/247-84/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Обществу доначислено 494 677,15 руб. НДС, 135 488,26 руб. налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, 313 991,26 руб. налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, начислены соответствующие суммы пеней и штрафов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области от 12.05.2010 N 14-09/005502@ решение Инспекции оставлено без изменения.

Основанием для доначисления Обществу налогов послужил вывод Инспекции о том, что заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС и включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суммы, уплаченные за работы, выполненные ООО "Альфа-Строй".

Не согласившись с решением Инспекции, посчитав нарушенными свои права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд.

Кассационная инстанция считает, что суды обеих инстанций правильно установили фактические обстоятельства дела, исследовали представленные доказательства и дали им объективную оценку в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Податель жалобы указывает на несоответствие обстоятельствам дела вывода апелляционной инстанции, касающегося выполнения ремонтных работ силами самого Общества.

Кассационная коллегия не может согласиться с данным доводом.

В обоснование своей позиции, налогоплательщик искажает смысл постановления апелляционного суда. В абзаце 7 страницы 13 постановления от 04.02.2011 указано: "Действительно, сводными расчетами (анализами) по выполненным работам за 2006-2007 гг. по секции N 4, по секциям N 4, 3, 2, 1, предъявленными представителями заявителя в суд апелляционной инстанции, подтверждается, что иные субподрядчики выполняли работы, аналогичные (или схожие) с теми, которые зафиксированы в актах выполненных работ, составленных обществом и ООО "Альфа-Строй".

Между тем в жалобе Общество указывает, на якобы сделанный апелляционным судом вывод о невыполнении спорных работ иными подрядными организациями.

Как следует из материалов дела, Общество заключило с обществом с ограниченной ответственностью "Жилстройбетон" (далее - ООО "Жилстройбетон") договор подряда от 06.12.2005 N 1/05 на выполнение земляных работ и пластового дренажа на объекте "комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская". Также заявитель заключил договор подряда от 12.05.2005 с обществом с ограниченной ответственностью "СК "Века" (далее - ООО "СК "Века"), согласно которому Общество обязалось осуществить строительно-монтажные работы и построить "4-х этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская в г. Череповце".

Выполнение части работ по указанным договорам было поручено субподрядчику (ООО "Альфа-Строй") в соответствии с договорами подряда от 01.09.2006 N 17/06, субподряда от 30.08.2006, от 30.10.2006 и от 01.11.2006 N 22/06.

В жалобе налогоплательщик указывает, что судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка штатному расписанию, подтверждающему, что заявитель не имел возможности выполнить оспариваемые работы своими силами.

Одним из видов доказательств, согласно части 2 статьи 64 АПК РФ, являются показания свидетелей.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В материалах дела имеются протоколы допроса лиц, подтверждающих свое участие в строительных работах на объектах "комплекс секционной жилой застройки по ул. Олимпийская" и "4-х этажное офисное здание по ул. Андреевская-Бородинская в г. Череповце" (т.д. 5, л. 38-131). Часть допрошенных лиц подтвердила выполнение ими строительных работ, указанных в актах приемки выполненных работ. При этом они пояснили, что выполняли не только трудовые обязанности соответствующие их квалификации, но и иные. Протоколами допроса не подтверждается выполнение строительно-монтажных работ ООО "Альфа-Строй". В ответе ООО "Жилстройбетон" на требование Инспекции о предоставлении информации от 26.11.2009 N 11-17/01/3110 указано, что ООО "Альфа-Строй" не выполняло никаких подрядных работ. В судебном заседании 27.09.2010 представитель Общества пояснил, что работы ООО "Альфа-Строй" выполнены с использованием материалов заявителя. Тем не менее никаких доказательств в подтверждение своей позиции Общество не представило.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном исследовании. Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что Общество не подтвердило реальности выполнения строительных работ ООО "Альфа-Строй".

Довод жалобы о том, что показания прораба Общества Калмыкова С.Н. получены с нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению. Суд первой инстанции оценил данное доказательство как полученное в нарушение статьи 90 НК РФ вне проверочных мероприятий.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали в судебных актах, что согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а прибылью - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 252 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Как определено статьей 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия указанных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.

В силу статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что для подтверждения правомерности тех или иных затрат налогоплательщик должен доказать, что расходы являются обоснованными, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы. Принятию подлежат только те расходы, которые связаны с осуществлением налогоплательщиком реальных хозяйственных операций.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 акт формы КС-2, справка формы КС-3 должны содержать указание на инвестора, заказчика, подрядчика, субподрядчика и их адреса, а также должность и расшифровки подписи лиц, сдавших и принявших работы. Данные документы подписываются полномочными представителями сторон, имеющими право подписи.

Суд первой инстанции установил, что в актах приемки работ от ООО "Альфа-Строй" отсутствуют данные о принятии работ заказчиками - ООО "Жилстройбетон" и ООО "СК "Века".

Представленные заявителем акты приемки-сдачи выполненных работ по форме N КС-2 не содержат ни сведений о выполнении спорных работ именно ООО "Альфа-Строй", ни подписей представителей данных организаций. В качестве подрядчика (субподрядчика) в актах и справках указано само Общество.

При сравнении актов приемки Обществом работ от ООО "Альфа-Строй" и заказчиков от общества заказчикам суд установил: несоответствие в периоде выполнения работ, а также то, что часть работ не предъявлена заказчику, часть работ предъявлена заказчику ранее, чем работы сданы субподрядчиком.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Пунктом 2.1 договора подряда от 12.05.2005 предусмотрена обязанность Общества уведомить ООО "СК "Века" в случае привлечения субподрядчиков. В нарушение указанного положения ООО "СК "Века" не было уведомлено об участии в строительстве ООО "Альфа-Строй".

Протоколом допроса руководителя ООО "СК "Века" Вязникова О.Ю. подтверждено, что ему ничего не известно об ООО "Альфа-Строй", привлечение данной организации для выполнения работ по договору от 12.05.2005 Общество не согласовывало (т.д. 5, л. 133-135).

Учитывая все вышесказанное, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что предъявленные Обществом первичные учетные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт выполнения работ ООО "Альфа-Строй" на объектах заказчиков.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.10.2005. С 27.12.2007 оно поставлено на учет в инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга в связи с присоединением к обществу с ограниченной ответственностью "РК-сервис" (далее - ООО "РК-сервис"). До реорганизации ООО "Альфа-Строй" уплачивало незначительные суммы налогов, транспортных средств и имущества не имело; ООО "РК-сервис" имущества, транспортных средств не имеет, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность, по месту государственной регистрации не располагается (т.д. 4, л. 96-97, 118-119).

Допрошенный Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ Орлов А.А. указал, что являлся руководителем ООО "Альфа-Строй" с момента регистрации до июня 2006 года, работал в данной фирме один, в период его руководства ООО "Альфа-Строй" занималось только генподрядом, привлекая для выполнения строительных работ субподрядчиков, в дальнейшем фирма продана через юридическую контору (т.д. 4, л. 103-107).

Из документов, представленных банком, в котором у ООО "Альфа-Строй" открыт счет, следует, что с 13.06.2006 руководителем ООО "Альфа-Строй" стал Гергальд С.А. Согласно протоколу допроса Гергальда С.А. ни учредителем, ни руководителем ООО "Альфа-Строй" он не являлся, к данной организации и ее деятельности отношения не имеет, никаких хозяйственных и производственных документов от имени ООО "Альфа-Строй" не подписывал (т.д. 4, л. 123-129).

В ходе проверки Инспекцией была назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО "Альфа-Строй". Согласно заключению эксперта от 24.11.2009 подписи от имени Гергальда С.А. в первичных документах, представленных Обществом, выполнены не Гергальдом С.А., а другим лицом.

Данные по форме 2-НДФЛ представлены ООО "Альфа-Строй" только за 2006 год на Орлова А.А. В соответствии с бухгалтерскими балансами общества за 2006 год и 9 месяцев 2007 года у ООО "Альфа-Строй" отсутствуют собственные основные средства (т.д. 11, л. 105-116).

Факт отсутствия реальной хозяйственной деятельности также подтверждается тем, что все денежные средства, поступавшие на счет ООО "Альфа-Строй", в итоге перечислены индивидуальному предпринимателю Никулину Д.В. для приобретения векселей. Согласно протоколу допроса иной деятельностью Никулин Д.В. не занимался.

Оценив в совокупности указанные доказательства, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о необоснованности налоговой выгоды и неподтверждении Обществом спорных хозяйственных операций со своим контрагентом.

Довод кассационной жалобы о том, что в решении Инспекции от 30.12.2009 N 11-15/247-84/82 отсутствуют упоминания о проведении проверки по каким-либо иным налогам, кроме налога на прибыль и НДС, не подтверждается материалами дела. Инспекция отметила в данном решении, что других нарушений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов помимо связанных с НДС и налогом на прибыль, не установлено.

Податель жалобы указывает, что, ставя под сомнение факты реального выполнения работ ООО "Альфа-Строй", налоговый орган не оспаривает доходы Общества.

В данном случае Общество искажает результаты, полученные в ходе мероприятий налогового контроля.

По результатам налоговой проверки, Инспекция пришла к выводу о необоснованном включении в состав не доходов, а расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, суммы по оплате стоимости работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Альфа-Строй".

Согласно пункту 1 Постановления N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из протокола допроса руководителя Общества Гертнея В.Л. следует, что о существовании ООО "Альфа-Строй" он узнал из объявления в газете, встречался с директором ООО "Альфа-Строй" при подписании договора; документы, подтверждающие его полномочия, не истребовал, первичные документы, подтверждающие выполнение работ, получал через ответственных лиц, назвать которых не смог (т.д. 5, л. 137-139). Руководитель Общества не убедился в наличии технических средств и необходимого для проведения лицензируемых строительных работ персонала, не потребовал документального подтверждения полномочий представителя будущего контрагента.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу об отсутствии со стороны налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности в рассматриваемых правоотношениях, связанных со строительством объектов жилого и нежилого назначения.

Наличие лицензии, о которой упоминает в жалобе Общество, в силу части 5 статьи 71 АПК РФ не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Кассационная коллегия также учитывает порядок движения денежных средств при расчетах Общества с ООО "Альфа-Строй", чему дана соответствующая оценка судами обеих инстанций.

Таким образом, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды сделали правильный вывод о доказанности налоговым органом наличия в действиях заявителя и его контрагентов схемы, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды.

При разрешении спора судами первой и апелляционной инстанций не допущено нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 27.09.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 по делу N А13-5676/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью ремонтно-строительного предприятия "Жилсервисстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

Ю.А. Родин

Судьи

В.В. Дмитриев С.А. Ломакин