Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 июля 2011 г. N Ф07-5112/11 по делу N А05-11196/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

рассмотрев 30.06.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2010 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 (судьи Осокина Н.Н., Кудин А.Г., Чельцова Н.С.) по делу N А05-11196/2010,

установил

Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства "Теплосервис" (далее - Предприятие, ЖКХ "Теплосервис") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлениями о признании недействительными ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление, УФАС):

- пунктов 1 и 3 решения от 30.06.2010 по делу N 43-10;

- пунктов 1, 2 и 3 предписания от 30.06.2010 по делу N 43-10;

- постановления от 30.09.2010 N 51-10а о привлечении Предприятия к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Садово-огородническое товарищество "Сиверко" (далее - Товарищество, СОТ "Сиверко") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения Управления от 30.06.2010 по делу N 43-10.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 25.10.2010 дела N А05-10895/2010, А05-11196/2010 и А05-11628/2010, возбужденные по указанным выше заявлениям, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения; объединенному делу присвоен номер - N А05-11196/2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены садоводческое товарищество "Ильма" (далее - СТ "Ильма") и общество с ограниченной ответственностью "Транс-Электро" (далее - ООО "Транс-электро").

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельства дела, просит отменить решение от 17.12.2010 и постановление от 02.03.2011 и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель жалобы считает, что представленными доказательствами подтверждается совершение Предприятием и Товариществом как субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующих рынках, правонарушений, выявленных Управлением.

В отзыве на кассационную жалобу СОТ "Сиверко" просит оставить судебные акты без изменения.

Стороны и третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе в соответствии с пунктом 1 статьи 121 АПК РФ путем размещения кассационной инстанцией на официальном сайте суда в сети Интернет информации о времени и месте судебного заседания кассационной инстанции, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в части кассационной жалобы УФАС на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по настоящему делу относительно признания недействительными пунктов 1 и 3 решения УФАС от 30.06.2010 по делу N 43-10 и пунктов 1, 2 и 3 предписания Управления от 30.06.2010 по делу N 43-10, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы в этой части (относительно кассационного обжалования УФАС решения от 17.12.2010 и постановления от 02.03.2011 в части признания недействительным постановления УФАС от 30.09.2010 N 51-10а о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб., кассационной инстанцией принято отдельное определение от 01.07.2011).

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 26.04.2010 Управление на основании заявления СТ "Ильма" возбудило в отношении Предприятия и Товарищества дело N 43-10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 25.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения данного дела УФАС вынесло решение от 30.06.2010, в пункте 1 которого признала наличие в действиях сетевой организации (ЖКХ "Теплосервис") факта нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данное нарушение выразилось в ущемлении интересов СТ "Ильма" путем неисполнения (уклонения от исполнения) возложенной на Предприятие обязанности по выполнению мероприятий по технологическому присоединению к электрическим сетям сетевой организации (пункт 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861; далее - Правила N 861).

Пунктом 2 указанного решения Управление признало также наличие в действиях СОТ "Сиверко" факта нарушения части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, что выразилось, по мнению УФАС, в ущемлении интересов СТ "Ильма" путем создания препятствий к перетоку через свои объекты электросетевого хозяйства электрической энергии в интересах СТ "Ильма" (пункт 6 Правил N 861).

В связи с вынесенным решением Управление 30.06.2010 выдало Предприятию и Товариществу предписание N 02-04/3146, пунктами 1, 2 и 3 которого на них возложена обязанность не допускать впредь нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и в срок до 16.07.2010 направить в адрес УФАС информационные письма о недопущении впредь нарушения указанной нормы.

Кроме того, в связи с нарушением Предприятием части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, определением Управления от 19.08.2010 в отношении нарушителя возбуждено дело об административном правонарушении N 51-10а, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 КоАП РФ, и назначено проведение административное расследование.

По факту совершения выявленного правонарушения УФАС составило протокол от 17.09.2010 N 02-04/4317 об административном правонарушении.

Постановлением Управления от 30.09.2010 N 51-10а Предприятие привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде взыскания 100 000 руб. штрафа.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлением, ЖКХ "Теплосервис" обратилось с заявлением в арбитражный суд. СОТ "Сиверко" также обратилось в арбитражный суд, поскольку не согласилось с принятым в отношении его решением от 30.06.2010 по делу N 43-10.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, указав на необоснованность вывода антимонопольного органа о том, что Предприятие и Товарищество занимают доминирующее положение на рассматриваемых рынках. Суды установили, что УФАС не провело какого-либо анализа состояния конкуренции на этих рынках и не представило доказательств, свидетельствующих о том, что действия Предприятия и Товарищества совершены с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в части признания недействительными оспариваемых решения и предписания УФАС.

Из материалов дела следует, что СТ "Ильма" обратилось к Предприятию с письмами от 23.07.2009 N 14 и 15, в которых просило согласовать отпуск электрической мощности на его электроустановку в соответствии с прилагаемой заявкой на технологическое присоединение к электрическим сетям и на основании ранее выданных технических условий и согласованного проекта электроснабжения.

В связи с этим между ЖКХ "Теплосервис" и СТ "Ильма" был заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям Предприятия.

Также СТ "Ильма" письмом от 30.11.2009 обратилось к ЖКХ "Теплосервис" с просьбой на основании указанного договора произвести подключение КТП СТ "Ильма" к электроснабжению силами Предприятия.

В свою очередь Предприятие письмом от 04.12.2009 N 1205 сообщило о том, что такое подключение к сетям Товарищества возможно только после письменного разрешения последнего на производство таких работ, а также выполнения технических условий эксплуатационного соглашения, акта разграничения балансовой принадлежности между СТ "Ильма" и СОТ "Сиверко". Кроме того, в указанном письме Предприятие сообщило СТ "Ильма" о том, что Товарищество не дает его специалистам допуск на подключение.

Управление посчитало, что ЖКХ "Теплосервис" своими действиями, выразившимися в направлении в адрес СТ "Ильма" письма от 04.12.2009 N 1205 с указанием на возможность подключения к сетям Товарищества только после письменного разрешения последнего на производство таких работ, а также выполнения технических условий между Товариществом и СТ "Ильма", уклонилось от выполнения возложенной на него обязанности в части осуществления мероприятий по технологическому присоединению в отношении СТ "Ильма", установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - энергопринимающие устройства), к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 2).

Кроме того, при рассмотрении материалов дела N 43-10 Управление установило, что СОТ "Сиверко", через электрические сети которого технологически возможно присоединение СТ "Ильма" к сетям Предприятия, неправомерно в нарушение пункта 6 Правил N 2 направляло в адрес последнего проекты договоров об осуществлении технологического присоединения, в которых Товарищество выступало как сетевая организация и обязывалось оказывать услуги по осуществлению технологического присоединения, тем самым препятствовало перетоку через его объекты электрической энергии для потребителя.

На основании изложенного Управление признало Предприятие и Товарищество нарушившими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Кассационная инстанция считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 названной статьи случаев.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Более того, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющимся приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент).

Пунктом 3.6.4 названного Регламента установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В данном случае при вынесении оспариваемого решения от 30.06.2010 по делу N 43-10 Управление исходило из того, что Предприятие занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в части осуществления технологического присоединения к своим электрическим сетям, а Товарищество - на рынке оказания услуг по обеспечению беспрепятственного перетока электрической энергии на безвозмездной основе по объектам электросетевого хозяйства, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании.

Однако суды первой и апелляционной инстанций, исследовав представленные в материалы дела доказательства, признали ошибочным вывод УФАС о том, что Предприятие и Товарищество занимают доминирующее положение на соответствующих рынках. Суды указали, что в нарушение положений Закона N 135-ФЗ и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, Управление не провело анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения указанных субъектов на соответствующих рынках.

Вместе с тем такой анализ должен содержать идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта на рынке. При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган запрашивает у физических и юридических лиц, государственных органов необходимые документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, тогда как хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Материалы проведенного анализа подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии для приобщения к материалам дела и ознакомления лиц, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах, поскольку перечисленные выше и предусмотренные Регламентом положения Управлением не были соблюдены, анализ состояния конкуренции в материалах дела отсутствует, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали неподтвержденным вывод УФАС о доминирующем положении Предприятия и Товарищества на соответствующих рынках.

Кроме того, суды правильно указали и на отсутствие каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что действия Предприятия и Товарищества совершены с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Так, суды двух инстанций установили, что с учетом возможного срока осуществления технологического подключения заявителя (1 год), а также даты поступления заявки на подключение (22.07.2009) и даты утраты Предприятием статуса сетевой организации по отношению к СТ "Ильма" (23.11.2009) неправомерен вывод УФАС о неисполнении ЖКХ "Теплосервис" своей обязанности по подключению СТ "Ильма" в установленный срок и уклонении Предприятия от осуществления подключения.

Кроме того, суды пришли к выводу, что письмо Предприятия от 04.12.2009 N 1205, направленное в адрес СТ "Ильма", однозначно не свидетельствует об уклонении его от технологического подключения Товарищества. Направление Товариществом в адрес СТ "Ильма" проектов договоров также не свидетельствует о препятствовании перетоку энергии.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты в части оспаривания решения Управления от 30.06.2010 по делу N 43-10 и предписания от 30.06.2010 по делу N 43-10 подлежат оставлению без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы Управления следует отказать, доводы которой фактически сводятся к переоценке доказательств, что в суде кассационной инстанции не допускается.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу N А05-11196/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова И.С. Любченко