Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 июля 2011 г. N Ф07-4555/11 по делу N А13-5111/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Асмыковича А.В., Мунтян Л.Б.,

при участии от открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" Полтиевич Е.Л. (доверенность от 20.12.2010 N 07/81), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Смышляевой И.А. (доверенность от 11.02.2011 N 567) и Ласкина М.В. (доверенность от 11.02.2011 N 573),

рассмотрев 26.07.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 по делу N А13-5111/2010 (судьи Мурахина Н.В., Кудин А.Г., Осокина Н.Н.),

установил

Открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания", место нахождения: 160000, Вологодская область, город Вологда, Пречистенская набережная, дом 68, ОГРН: 1053500117450 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, место нахождения: 160035, Вологодская область, город Вологда, Пушкинская улица, дом 25 (далее - Управление), от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Тотемское государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей, место нахождения: 161300, Вологодская область, Тотемский район, город Тотьма, улица Ленина, дом 53, литера "А", ОГРН 1023501489714 (далее - ГП ВО "Тотемская ЭТС").

Определением от 04.08.2010 суд первой инстанции приостановил производство по делу до рассмотрения в Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа кассационной жалобы Управления на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу N А13-18107/2009. Производство по делу возобновлено 09.11.2010.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.2010 (судья Киров С.А.) в удовлетворении требований Обществу отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 решение суда отменено, суд признал недействительными вынесенные Управлением решение и предписание от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что Управлением ненадлежащим образом проведен анализ товарного рынка и не соблюдены требования приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок). Антимонопольный орган считает, что в данном случае у него не было обязанности вообще проводить аналитический отчет, так как факт включения хозяйствующего субъекта в Реестр подтверждает наличие у Общества доминирующего положения на товарном рынке. Податель жалобы не согласен и с выводами апелляционного суда о том, что "антимонопольный орган не доказал, что целью действий Общества по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения 15.12.1998 N 212 (далее - Договор) с ГП ВО "Тотемская ЭТС" явилось ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке".

Рассмотрение дела на основании статьи 158 АПК РФ было отложено на 26.07.2011. В судебном заседании 26.07.2011 рассмотрение жалобы начато сначала после замены судьи применительно к пункту 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения и просил оставить в силе постановление апелляционного суда.

ГП ВО "Тотемская ЭТС" о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что по заявлению ГП ВО "Тотемская ЭТС" от 31.03.2010 Управление возбудило дело N 53-10АМЗ/10 (приказ от 08.04.2010 N 78) в отношении Общества по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и провело проверку.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что между Обществом и ГП ВО "Тотемская ЭТС" заключен договор энергоснабжения от 15.12.1998 N 212.

Письмом от 19.03.2010 N 18/1312 Общество сообщило ГП ВО "Тотемская ЭТС" об одностороннем отказе от исполнения указанного договора, ссылаясь на пункты 9 и 78 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), мотивируя отказ систематическим ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленной электроэнергии.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Управление приняло решение от 23.04.2010, которым признало Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. УФАС признало, что незаконные действия Общества по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения угрожают конкурентной среде.

На основании данного решения Управление вынесло предписание от 23.04.2010, обязывающее Общество прекратить злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в незаконном одностороннем отказе от исполнения договора, заключенного с ГП ВО "Тотемская ЭТС", и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства. Обществу необходимо в тридцатидневный срок с момента получения предписания отозвать письмо от 19.03.2010 N 18/1312 об одностороннем отказе от исполнения договора с ГП ВО "Тотемская ЭТС" и подтвердить действие договора (пункт 2 предписания).

Не согласившись с решением и предписанием от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, сделав вывод о доказанности антимонопольным органом нарушений заявителем части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. По мнению суда, действия Общества по одностороннему отказу от исполнения договора не соответствуют закону. Суд признал законными и обоснованными выводы Управления о том, что указанные действия являются злоупотреблением доминирующим положением, в результате которых будет ограничена конкуренция на местном рынке электроэнергии и рынке электроэнергии Вологодской области.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о том, что действия Общества по одностороннему отказу от исполнения договора с ГП ВО "Тотемская ЭТС" не соответствуют действующему законодательству, но отменил решение суда, так как признал недействительными, как не соответствующие Закону N 135-ФЗ, вынесенные Управлением решение и предписание от 23.04.2010. Суд апелляционной инстанции посчитал, что Управление не учло появление новых субъектов на спорном рынке и в связи этим не провело надлежащий анализ товарного рынка. По мнению суда, "Управлением также не доказано, что целью действий Общества по одностороннему отказу от исполнения договора заключенного с ГП ВО "Тотемская ЭТС", явилось ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке". Указанные обстоятельства послужили основанием для удовлетворения требований заявителя.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Судами установлено, что Общество является доминирующим хозяйствующим субъектом. Приказом Управления от 24.12.2007 N 195 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по электрической энергии (код по ОКП 01 1000 (электроэнергия) имеет долю более 65% в географических границах Вологодской области. Доля заявителя на местном розничном рынке электроэнергии на соответствующей территории в географических границах Тотемского и Междуреченского районов Вологодской области составляет более 50%, и Общество занимает доминирующее положение на данном рынке по отношению к покупателям электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 N 9э, регистрационный номер 35/01, Общество включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 N 164 "О согласовании статуса и границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" Общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в административных границах Вологодской области, за исключением зон деятельности, согласованных гарантирующими поставщиками, указанных в пункте 2 данного постановления.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на местном розничном рынке электроэнергии и является гарантирующим поставщиком электрической энергии, к зоне действия которого относится Предприятие.

По данному делу суды сделали правильный вывод о том, что действия Общества по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО "Тотемская ЭТС" не соответствуют действующему законодательству переходного периода реформирования электроэнергетики. Ссылку Общества на статью 78 Правил суды обоснованно признали несостоятельной.

Пунктом 78 Правил предусмотрено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI данных Правил. Пункт 3 Правил определяет энергоснабжающую организацию как организацию, осуществляющую продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающую эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Законодатель в переходный период реформирования электроэнергетики наделил энергосбытовые и энергоснабжающие организации статусом самостоятельных субъектов розничных рынков.

Проанализировав указанные положения и статус контрагентов по договору энергоснабжения, суды обоснованно заключили, что Общество неправомерно применило пункт 78 Правил для разрешения спорной ситуации с энергоснабжающей организацией.

Довод Общества о том, что энергоснабжающие организации, к которым относится и ГП ВО "Тотемская ЭТС", являются разновидностью энергосбытовых организаций, не основан на нормах законодательства об энергетике. Применение Обществом пункта 78 Правил и его отказ от исполнения договора энергоснабжения обоснованно признаны неправомерными действиями.

Апелляционный суд, установив, как и суд первой инстанции, необоснованность отказа от исполнения договора гарантирующим поставщиком, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электроэнергии, не согласился с позицией суда первой инстанции по вопросу правомерности вменения статьи 10 Закона N 135-ФЗ, - посчитал, что правомерность вменения нарушения не доказана в связи с неисследованностью товарного рынка и действующих на нем субъектов.

Данный вывод суда апелляционной инстанции следует признать недостаточно обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Суд первой инстанции подтвердил правомерность вынесенных в отношении Общества решения и предписания в связи с его необоснованным отказом от исполнения договора энергоснабжения, обоснованно исходя из того, что оно занимает доминирующее положение на розничном рынке энергетики.

Апелляционный суд при тех же обстоятельствах, связанных с исполнением договора и оцененных судом первой инстанции, посчитал, что выводы Управления, основанные в том числе на аналитическом отчете 2008 года, сделаны без учета изменившейся в проверяемом периоде ситуации на рынке и действующих на нем новых субъектов.

Как указано в пункте 13 Постановления N 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Делая вывод о неподтвержденности факта доминирования Общества на розничном рынке энергетики, апелляционный суд основывался только на документах, представленных Обществом. Сведения о новых субъектах, действующих на рынке, представленные Обществом только в суд апелляционной инстанции и послужившие основанием для выводов суда, не были подтверждены антимонопольным органом. Судом также не дана оценка их влияния на долю Общества на рынке энергетики и изменения его положения вследствие этого как доминирующего субъекта на рынке. Без оценки указанных обстоятельств о выходе на рынок новых субъектов невозможно сделать вывод относительно поведения Общества на рынке, а также об ограничении конкуренции на значимом товарном рынке и злоупотреблении доминирующем положении на нем.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что при рассмотрении дела суды неполно исследовали доказательства по вопросу реализации положений Закона N 135-ФЗ применительно к выявленному нарушению, совершенному доминирующим субъектом, не установили все фактические обстоятельства, связанные с его положением на рынке в период совершения вменяемого нарушения. Установление факта доминирования с учетом новых сведений о субъектах рынка имеет значение для правильного рассмотрения дела об оспаривании ненормативных актов УФАС.

Поскольку суд кассационной инстанции не вправе устанавливать факты, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статья 286 АПК РФ), обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует оценить представленные по делу доказательства с соблюдением норм процессуального законодательства и вынести законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 по делу N А13-5111/2010 отменить.

Дело N А13-5111/2010 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович Л.Б. Мунтян