Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 ноября 2011 г. N Ф07-10280/11 по делу N А56-73805/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бухарцева С.Н., судей Алешкевича О.А., Подвального И.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Алексеева К.А. (доверенность от 14.04.2011 N 013/3931), от федерального государственного учреждения культуры "Государственный Эрмитаж" Самойлова А.В. (доверенность от 13.12.2010 N 4274), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - от адвокатского бюро "Ильюшихин и партнеры" Самойлова А.В. (доверенность от 22.11.2011),

рассмотрев 23.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу N А56-73805/2010 (судьи Борисова Г.В., Есипова О.И, Фокина Е.А.),

установил

Федеральное государственное учреждение культуры "Государственный Эрмитаж", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, Дворцовая наб., д. 34, ОГРН 1037843031808 (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр. д. 7-9 (далее - УФАС), от 25.10.2010 по делу N 94-518/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены адвокатское бюро "Ильюшихин и партнеры", место нахождения: 199178, Санкт-Петербург, 17-я линия В.О., д. 22, оф. В222-221, и закрытое акционерное общество "Финправо", 129164, Москва, пр. Мира, д. 124, корп. 17 (далее - ЗАО "Финправо"), по заявлению которого УФАС возбуждено дело N 94-518/10.

Решением суда от 21.03.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.07.2011, заявленные требования частично удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить постановление апелляционного суда, обжалуя по существу и решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, его выводы о наличии в действиях Учреждения при проведении конкурса нарушений части 2 статьи 22, пункта 15 части 4 статьи 22 и части 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, представитель Учреждения возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, также возражал против удовлетворения жалобы.

ЗАО "Финправо" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, однако своих представителей в суд не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно, что в августе 2010 года Учреждение (заказчик) объявило открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание юридических услуг.

ЗАО "Финправо" не допущено к участию в конкурсе в связи с несоответствием представленной им заявки конкурсной документации. Не согласившись с отказом в допуске к участию в конкурсе, ЗАО "Финправо" обратилось в УФАС с жалобой на действия государственного заказчика.

Решением от 25.10.2010 по делу N 94-518/10 УФАС признало жалобу ЗАО "Финправо" необоснованной, однако отметила в действиях Учреждения нарушение части 2 статьи 22 Закона, выразившееся в отсутствии в конкурсной документации требований к качеству услуг; пункта 15 части 4 статьи 22 Закона, выразившееся в неустановлении в конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок по критерию "качество услуг", и части 2 статьи 9 Закона, выразившееся в установлении в государственном контракте возможности изменять условия контракта без учета положений части 5 статьи 9 Закона.

Кроме того, из мотивировочной части указанного решения УФАС следует, что антимонопольный орган усмотрел в действиях Учреждения признаки составов административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 4 и 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). В связи с этим материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

В связи с тем что государственный контракт на момент вынесения названного решения заключен, предписание об устранении выявленных нарушений не выдавалось.

Учреждение, не согласившись в числе прочего и с тем, что УФАС усмотрело в его действиях признаки составов административных правонарушений, оспорило решение УФАС от 25.10.2010 по делу N 94-518/10 в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительным решение УФАС в части выводов о нарушении заказчиком части 2 статьи 22, пункта 15 части 4 статьи 22 и части 2 статьи 9 Закона, в удовлетворении остальной части заявленных требований (относительно вывода о наличии оснований для возбуждения административного производства за совершение административных правонарушений, предусмотренных частями 4 и 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ) Учреждению отказано.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат изменению в связи со следующим.

Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона).

Согласно части 2 статьи 22 Закона конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как установлено судами, в конкурсной документации установлен перечень требуемых услуг, их максимальная стоимость и требования к срокам их оказания, при этом Учреждение пояснило, что каких-либо иных требований, связанных с определением соответствия оказываемых услуг его потребностям, у него не имеется.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив в соответствии с правилами, установленными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, обосновано посчитали, что вывод УФАС об отсутствии в конкурсной документации требований к качеству услуг и иных показателей, связанных с определением соответствия услуг потребностям заказчика, является неправомерным.

В то же время УФАС усмотрело в действиях заказчика нарушение пункта 15 части 4 статьи 22 Закона, выразившееся в неустановлении в конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок по критерию "качество услуг".

В силу названной нормы конкурсная документация должна содержать в числе прочего порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Согласно статье 28 Закона оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок и объем предоставления гарантий качества товаров, работ, услуг, цена контракта; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4). Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в частях 4 и 5 цитируемой статьи и значения таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг (часть 7).

Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 (далее - Правила).

Согласно пункту 11 Правил для оценки заявки осуществляется расчет итогового рейтинга по каждой заявке. Итоговый рейтинг заявки рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому критерию оценки заявки, установленному в конкурсной документации, умноженных на их значимость.

Пунктами 27 и 31 Правил предусмотрен порядок оценки заявок по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" - каждой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов. В случае, если показатели указанного критерия установлены, сумма максимальных значений всех показателей этого критерия, установленных в конкурсной документации, должна составлять 100 баллов.

Из материалов дела следует и судами установлено, что в конкурсной документации в соответствии с требованиями статьи 28 Закона и Правилами определены критерии оценки заявок и их значимость, содержание такого критерия, как "качество услуг", а также порядок определения рейтинга критерия оценки заявки и итогового рейтинга заявки.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что согласно конкурсной документации оценка заявки по критерию "качество услуг", имеющему единственный показатель - "описание алгоритма оказания услуг", осуществляется путем вычисления среднего арифметического оценок в баллах, присвоенных всеми членами конкурсной комиссии по данному критерию (показателю). Максимальное значение названного показателя может составлять 100 баллов.

При этом заказчик установил, что при оценке качества выполняемых услуг будут учитываться полнота описания алгоритма оказания услуг, корректность и полнота перечня источников права, использование которых необходимо при выполнении тех или иных услуг, уровень юридической грамотности заявки по тем или иным видам услуг, определенных техническим заданием. Предложения участника по качеству оказания услуг по контракту будут рассмотрены конкурсной комиссией и экспертами-специалистами в области предмета закупки.

В ходе рассмотрения жалобы ЗАО "Финправо" УФАС выяснило, что конкурсная документация не содержит описания системы балльных оценок, порядка присвоения баллов той или иной заявке по названному показателю. Следовательно, в отношении данного показателя не определен порядок объективной оценки заявки.

По смыслу части 7 статьи 65 Закона значения критериев должны отвечать требованиям определенности (однозначности). Иное толкование этой нормы права означало бы искажение не столько верного уяснения отдельной правовой нормы, сколько общих целей правового регулирования соответствующих общественных отношений (часть 1 статьи 1 Закона).

Закрепление порядка оценки заявок не может быть заменено указанием на экспертную оценку без доведения до сведения претендентов показателей, на которых эксперты должны строить свои выводы и, соответственно, к достижению которых должен стремиться участник размещения заказа.

Таким образом, в конкурсной документации отсутствует порядок оценки заявки по критерию "качество услуг", что препятствует созданию объективных условий оценки конкурсных предложений и, как следствие, соблюдению основной цели проведения конкурса - выявлению лучших условий выполнения контракта.

В связи с изложенным выводы судов первой и апелляционной инстанций в этой части следует признать неправильными.

Неправомерным является также и вывод судов об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 9 Закона, выразившегося в установлении в проекте государственного контракта возможности изменять условия контракта без учета положений части 5 статьи 9 Закона.

При заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 статьи 9 Закона, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона (часть 5 статьи 9 Закона).

Вместе с тем в силу части 2 статьи 9 Закона государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона.

Как следует из конкурсной документации, согласно пункту 7.1 проекта государственного контракта условия данного контракта, не влияющие на размер денежного вознаграждения исполнителя и не изменяющие сроки оказания услуг, могут быть изменены по взаимному согласию сторон.

Суды, признав, что такая формулировка противоречит части 5 статьи 9 Закона, в то же время сделали вывод о том, что порядок заключения контракта не нарушен, следовательно, указанный пункт контракта соответствует части 2 статьи 9 Закона.

Между тем отношения по заключению, исполнению и прекращению договоров, выделенных законодателем в особую отдельную группу - государственных и муниципальных контрактов, регулируются Законом, в результате чего нормы названного Закона являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке заключения, исполнения, изменения и прекращения (расторжения) договоров.

Таким образом, в регулировании отношений по заключению, исполнению, изменению и прекращению (расторжению) государственных и муниципальных контрактов общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации должны применяться в части, не противоречащей специальным нормам закона.

По смыслу статьи 9 Закона под порядком заключения государственного контракта понимается в том числе и определение условий его изменения. Государственный контракт по итогам проведения процедуры закупки для государственных нужд заключается по проекту, являющемуся частью конкурсной документации.

В связи с этим является неправомерным вывод апелляционного суда о том, что включение данного условия в государственный контракт не означает возможность заключения сторонами соглашения об изменении условий контракта без соблюдения положений, предусмотренных в части 5 статьи 9 Закона.

При таких обстоятельствах следует признать, что вывод судов об отсутствии в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 9 Закона является ошибочным.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.03.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу N А56-73805/2010 изменить.

Заявление федерального государственного учреждения культуры "Государственный Эрмитаж", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, Дворцовая наб., д. 34, ОГРН 1037843031808, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение от 25.10.2010 по делу N 94-518/10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 7-9, в части вывода о наличии в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившегося в отсутствии в конкурсной документации требований к качеству услуг и иных показателей, связанных с определением соответствия услуг потребностям заказчика.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий

С.Н. Бухарцев

Судьи

О.А. Алешкевич И.О. Подвальный