Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 декабря 2011 г. N Ф07-9840/11 по делу N А05-1446/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Мунтян Л.Б. и Подвального И.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу Бровкина В.Ю. (доверенность от 21.11.2011 N 32),

рассмотрев 28.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.05.2011 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011 (судьи Чельцова Н.С., Мурахина Н.В., Потеева А.В.) по делу N А05-1446/2011,

установил

Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 27-В; основной государственный регистрационный номер 1068383002016; далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Пырерка, дом 15; основной государственный регистрационный номер 1088383000530; далее - Управление) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении Комитетом заказа на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома N 1 в селе Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа и об оспаривании акта от 20.01.2011 N 1-Вн, составленного Управлением по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения Комитетом законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 24.05.2011, отставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011, заявление Комитета удовлетворено, оспариваемые действия и акт Управления признаны незаконными. На основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты, ссылаясь на их незаконность, необоснованность и неправильное применение судами норм материального права. По мнению подателя жалобы, правовая позиция судов основана на неправильном толковании норм действующего законодательства о размещении заказов - статей 17, 34, 35, 37, 57 и 59 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Управление считает, что в случае поступления информации о нарушении законодательства о размещении заказов проведение внеплановых проверок на основании части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ может осуществляться антимонопольным органом в порядке, установленном Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (письмо Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 N АЦ/8325; далее - Методические рекомендации). Поскольку законодательство не ограничивает антимонопольный орган в источниках получения информации для назначения внеплановых проверок (части 5 и 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ; пункт 1.3.4 Методических рекомендаций), решение Управления о проведении внеплановой проверки на основании поступившей информации не противоречит нормам права. Податель жалобы также указывает на несостоятельность выводов суда первой инстанции по существу отраженных в оспариваемом акте эпизодов проверки и выявленных нарушений Комитетом части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 и пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы.

Комитет о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 28.12.2010 в Управление поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "АСК" (далее - ООО "АСК") на действия государственного заказчика - Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа, а также Комитета (уполномоченного органа) при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома N 1 в селе Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа. Решение о проведении аукциона принято Комитетом 19.11.2010; документация об аукционе размещена на официальном сайте администрации Ненецкого автономного округа www.adm-nao.ru.

Учитывая, что жалоба ООО "АСК" поступила на одиннадцатый день со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 15.12.2010 N 1, Управление возвратило жалобу ее подателю как поступившую с нарушением срока обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа со ссылкой на пункты 3 и 5 части 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ (с учетом срока, установленного частью 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ).

При этом названная жалоба воспринята антимонопольным органом как информация о нарушении законодательства о размещении заказов применительно к части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

В адрес Комитета антимонопольный орган направил уведомление от 30.12.2010 N 04-03/1433 о проведении с 31.12.2010 по 20.01.2011 внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения уполномоченным органом законодательства о размещении заказов при проведении названного открытого аукциона, запросив у Комитета на основании части 1 статьи 17.1 Закона N 94-ФЗ пакет документов и сведений, относящихся к предмету размещения заказа.

Проверив запрошенные у Комитета документы, включая документацию об аукционе, на предмет соответствия требованиям Закона N 94-ФЗ (со ссылкой на часть 5 статьи 17 Закона и часть 3 Методических рекомендаций), Управление составило акт от 20.01.2011 N 1-Вн.

По мнению антимонопольного органа, Комитет в нарушение требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ в таблицах N 1 и 2 Приложения N 5 пункта 6.4.2 документации об аукционе установил не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к содержанию аукционных заявок участников размещения заказа в виде обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущие за собой, в случаи непредставления указанных сведений, отклонение таких заявок.

Кроме того, Управление сделало вывод, что установленные в документации об аукционе требования о порядке поднятия карточки участником открытого аукциона "только после высказывания аукционистом такого предложения путем произнесения слова "РАЗ" и только над головой не предусмотрены Законом N 94-ФЗ, что свидетельствует о нарушении уполномоченным органом пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ.

По результатам проверки Управление пришло к заключению, что при проведении спорного открытого аукциона (извещение N 74) допущенные Комитетом нарушения Закона N 94-ФЗ содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 1 акта). В связи с этим материалы переданы соответствующему должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3 акта).

Предписание Управлением не выдано, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты открытого аукциона и на момент проведения внеплановой камеральной выборочной проверки государственный контракт заключен с победителем аукциона (пункт 2 акта).

В акте проверки также указано, что "в соответствие с пунктом 5 части 5.2 Методических рекомендаций решение инспекции (акт) может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия".

Не согласившись с действиями антимонопольного органа по проведению проверки и их результатами, Комитет обратился в арбитражный суд, указав, в частности, что в ходе проведения дальнейших процедур размещения заказа уполномоченный орган будет обязан руководствоваться незаконными решениями (актами) Управления, что может привести к неправильному определению победителей торгов. При этом признание акта незаконным восстановит нарушенные права и законные интересы Комитета, право на самостоятельное разъяснение положений документации об аукционе, составление и утверждение документации об аукционе, установление требований к описанию выполняемых работ.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявление Комитета, проверив полномочия антимонопольного органа и указав на отсутствие у Управления правовых и фактических оснований для проведения внеплановой проверки в порядке Методических рекомендаций (без учета требований статьи 17 и главы 8 Закона N 94-ФЗ). Кроме того, суд первой инстанции оценил существо выявленных Управлением нарушений и признал выводы антимонопольного органа (по двум эпизодам вменения) несостоятельными, не отвечающими ни конкретным правилам, ни целям размещения заказа.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов двух инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, согласуются с подлежащими применению нормами материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Вместе с тем в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 названной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения (часть 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ).

Глава 8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов") закрепляет процедуру обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, предусматривая определенные процедурные права, обязанности и гарантии лиц, участвующих в процессе размещения заказов (статьи 57 - 61 Закона N 94-ФЗ).

В целях последовательной реализации данной процедуры приказом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.11.2007 N 379 утвержден Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент N 379).

Правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ). Такое обжалование допустимо как в судебном порядке, так и в порядке главы 8 Закона N 94-ФЗ. При этом по истечении указанного в части 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ срока обжалование соответствующих действий (бездействия) названных лиц осуществляется только в судебном порядке.

В спорный период и в настоящее время помимо правил главы 8 Закона N 94-ФЗ законодательство о размещении заказов не предусматривает иного порядка проведения внеплановых проверок. Таким образом, глава 8 названного Закона и Административный регламент N 379 являются действующим правовым механизмом реализации полномочий антимонопольного органа применительно к частям 5 и 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Более того, как следует из представленного Управлением в судебном заседании в рамках кассационного производства письма ФАС от 19.09.2011 N АЦ/35517, при проведении внеплановых проверок в порядке частей 5 и 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ ФАС руководствуется в своей деятельности именно Административным регламентом N 379.

Следовательно, применительно к обстоятельствам настоящего дела внеплановая проверка, проведенная без соблюдения порядка, установленного главой 8 Закона N 94-ФЗ, и ее результаты не могут быть признаны законными. Позиция Управления не согласуется с принципами правовой определенности и законности юридической ответственности. Антимонопольный орган не подтвердил правомерность и обоснованность оспариваемых действий, прозрачность проверочного мероприятия, наличие условий для проведения проверки применительно к Методическим рекомендациям без учета предусмотренных Законом N 94-ФЗ процедурных гарантий (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

По настоящему делу суды двух инстанций правомерно исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа по своему содержанию является ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в арбитражном суде (пункт 5.2 Методических рекомендаций, статья 198 АПК РФ).

Выводы Управления по существу выявленных нарушений Закона N 94-ФЗ со стороны Комитета проверены судом первой инстанции и получили надлежащую судебную оценку.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 34 и пункта 2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ аукционная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара и требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, которые являются предметом аукциона, их количественных и качественных характеристик.

В силу пункта 2 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о качественных характеристиках товара и о качестве работ. Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 35 названного Закона документов и сведений, не допускается (часть 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание специфику размещаемого заказа (выполнение работ по завершению строительства жилого дома), требования пункта 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с этим судом оценены положения проекта государственного контракта относительно формирования цены контракта, качественных характеристик и гарантий заказа ввиду технического задания, проектной документации и ведомости объемов работ (пункты 2.1, 4.1.11, 6.1, 8.1).

Кроме того, судом первой инстанции приняты во внимание как имеющие в рассматриваемом случае правовое значение пункты 6 и 7 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, с учетом позиции Государственной инспекции по строительному надзору и жилищному контролю Ненецкого автономного округа (письмо от 02.02.2011 N 136) и письма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 10.10.2007 N 15455-ап/д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам".

Такая оценка позволила суду правомерно признать, что в рамках рассматриваемого аукциона заказчику требуется не только выполнение подрядных работ, но и поставка строительных материалов, изделий и конструкций определенного качества, а потому запрашиваемые Комитетом сведения о качественных характеристиках используемых материалов соответствуют положениям статей 22, 34 и 35 Закона N 94-ФЗ. Указание в заявке сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале (приложение N 5 документации) позволяет обеспечить выполнение работ с определенным качеством материалов, квалификацией персонала, что позволяет более эффективно использовать средства бюджетов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил доводы Управления о нарушении Комитетом части 4 статьи 34 и части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Порядок проведения аукциона закреплен в статье 37 Закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 3 части 5.2 статьи 37 названного Закона участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 названной статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене.

Как указал суд первой инстанции, данной нормой не установлено, что следует считать "поднятой карточкой", а Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на уточнение, детализацию порядка проведения аукциона. В то же время поднятие (неподнятие) карточки участником аукциона играет важное (решающее) значение для демонстрации воли участника аукциона и окончания его проведения.

Вместе с тем согласно пунктам 4 и 5 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 названной статьи, и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена; аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

Оценив содержание исследованных Управлением пунктов 9.6.2 и 9.6.3 аукционной документации, суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии со стороны Комитета нарушения пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ посредством определенной детализации порядка поднятия карточки участником аукциона. В данном случае такая детализация отвечает предмету и целям регулирования размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ), обеспечивает соблюдение прав участников аукциона при демонстрации воли участника аукциона, гласность и прозрачность размещения заказов.

Доводы Управления в названной части основаны на формальном восприятии процедуры аукциона, без учета целевого, системного и комплексного анализа нормативных предписаний.

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 24.05.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011 по делу N А05-1446/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

Л.Б. Мунтян И.О. Подвальный