Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 января 2012 г. N Ф07-418/11 по делу N А21-68/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от закрытого акционерного общества "Маэрск" Ширяевой В.А. (доверенность от 01.11.2011 б/н), Пеховского А.В. (доверенность от 05.07.2011) и Коркина А.Е. (доверенность от 05.07.2011), от иностранной компании "A.P. MOLLER-MAERSK A/S" Пеховского А.В. (доверенность от 21.02.2011) и Коркина А.Е. (доверенность от 21.02.2011), от общества с ограниченной ответственностью "Балтик Агро" Желновой А.А. (доверенность от 11.01.2012 N 01/2012),

рассмотрев 17.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2011 (судья Генина С.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2011 (судьи Зотеева Л.В., Лопато И.Б., Семенова А.Б.) по делу N А21-68/2011,

установил

Закрытое акционерное общество "Маэрск", место нахождения: 129110, Москва, проспект Мира, дом 33, корпус 1, ОГРН 1027739812660 (далее - Общество, ЗАО "Маэрск"), и иностранная компания "A.P. MOLLER-MAERSK A/S", Дания (далее - Компания), обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: 236006, Калининград, Московский проспект, дом 95, ОГРН 1023901001552 (далее - Управление, УФАС), от 10.12.2010 N АМЗ-48/2010 и предписания от 10.12.2010 N 79-амз/2010.

Арбитражным судом Калининградской области заявления приняты к производству и возбуждены дела N А21-68/2011 и А21-69/2011 соответственно.

В соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением от 01.03.2011 по делу N А21-68/2011 суд первой инстанции объединил дела N А21-68/2011 и А21-69/2011 в одно производство с присвоением делу номера А21-68/2011, а также в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Техноленд", место нахождения: 236006, Калининградская область, Калининград, Правая набережная, дом 21, ОГРН 1033917002811 (далее - ООО "Техноленд"), общество с ограниченной ответственностью "Электрон", место нахождения: 238210, Калининградская область, Гвардейский район, город Гвардейск, Станционная улица, дом 6, ОГРН 1023901020890 (далее - "Электрон"), общество с ограниченной ответственностью "ПКВ", место нахождения: 238210, Калининградская область, Гвардейский район, город Гвардейск, Вокзальная улица, дом 6, ОГРН 1053902857799 (далее - ООО "ПКВ"), общество с ограниченной ответственностью "Балтик Агро", место нахождения: 238313, Калининградская область, Гурьевский район, поселок Заозерье, Центральная улица, дом 2В, ОГРН 1083925016911 (далее - ООО "Балтик Агро"), общество с ограниченной ответственностью "Компания Телебалт", место нахождения: 236005, Калининградская область, Калининград, Камская улица, дом 62, ОГРН 1023900595432 (далее - ООО "Компания Телебалт").

Решением от 05.04.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.08.2011, заявленные требования Общества и Компании удовлетворены. Суды не усмотрели в действиях заявителей нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение и толкование судами норм материального права, а также на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт. Управление не согласно с выводами судов о неправильном определении границ исследуемого товарного рынка и выборе временного интервала для анализа рынка. По мнению подателя жалобы, аналитический отчет выполнен в строгом соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108). Управлением доказан факт доминирующего положения Общества и Компании на товарном рынке услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами. Кроме того, Управление не согласно с выводами судов о том, что с момента выгрузки контейнера в порту морская перевозка прекращается. Такие выводы, считает податель жалобы, противоречат положениям статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьи 115 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ), так как, по мнению УФАС, договор морской перевозки заканчивается только после выдачи вверенного перевозчику груза управомоченному на его получение лицу.

В судебном заседании представители Общества и Компании возражали против удовлетворения кассационной жалобы. Представлен отзыв на кассационную жалобу.

Представитель ООО "Балтик Агро" поддержал доводы кассационной жалобы Управления.

Управление и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС поступили жалобы ООО "Техноленд", ООО "Электрон", ООО "ПКВ", ООО "Балтик Агро", ООО "Компания Телебалт" на действия ЗАО "Маэрск" и Компании по установлению сбора за выдачу контейнеров только для случаев самовывоза (эквивалентного 12 долларам США за один контейнер). Сбор не установлен в отношении доставки контейнеров транспортом ЗАО "Маэрск".

Приказом от 07.06.2010 N 136 Управление возбудило дело N АМЗ-48/2010 по признакам нарушения Обществом и Компанией пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела N АМЗ-48/2010 антимонопольным органом установлено, что ЗАО "Маэрск" выполняет функции по получению линейных сборов в качестве генерального агента на территории Российской Федерации от имени и по поручению Компании на основании агентского соглашения от 01.01.2007. Общество и Компания входят в одну группу лиц по признакам, установленным пунктом 5 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

Общество по поручению Компании 05.02.2010 направило в адрес заинтересованных лиц уведомления о том, что с 01.03.2010 ко всем импортным контейнерам, кроме тех, доставка которых осуществляется ЗАО "Маэрск", будет применяться сбор за выдачу контейнеров для самовывоза, эквивалентный 12 долларам США за контейнер. Однако ООО "Техноленд", ООО "Электрон", ООО "ПКВ", ООО "Балтик Агро", ООО "Компания Телебалт" посчитали, что у ЗАО "Маэрск" отсутствовали основания взимания дополнительного сбора.

Проведя анализ товарного рынка услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами в порт Калининград, Управление пришло к выводу, что положение группы лиц - Общества и Компании - является на означенном рынке услуг доминирующим с долей в период с 01.01.2010 по 31.03.2010, равной 53,05%. По результатам анализа составлен аналитический отчет от 26.08.2010.

По результатам рассмотрения жалоб и проведения проверки Управление приняло решение от 10.12.2010 N АМЗ-48/2010, которым признало Общество и Компанию нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно: допустившими злоупотребление доминирующим положением в части навязывания контрагентам невыгодных условий договора об уплате сбора за выдачу одного контейнера, эквивалентного 12 долларам США, экономически и технологически не обоснованного и не предусмотренного действующим законодательством, что привело к ущемлению интересов контрагентов.

На основании данного решения УФАС выдало заявителям предписание от 10.12.2010 N 79-амз/2010, которым обязало их прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, для чего: прекратить навязывание невыгодных условий договора, выразившихся во взимании сбора за выдачу контейнеров на самовывоз, эквивалентного 12 долларам США за один контейнер (МНН); в течение десяти дней со дня получения предписания направить клиентам и партнерам уведомления об отмене сбора за выдачу контейнеров на самовывоз, эквивалентного 12 долларам США за один контейнер (МНН); о выполнении названного предписания сообщить в УФАС не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Общество и Компания не согласились с решением и предписанием УФАС от 10.12.2010, обжаловали их в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности факта доминирующего положения Общества и Компании, поскольку Управлением был нарушен порядок проведения анализа рынка - неверно были определены продуктовые границы исследуемого товарного рынка, а также не мотивирован выбор временного интервала для анализа рынка. Кроме того, суды указали, что УФАС не представлено доказательств, свидетельствующих о навязывании Обществом и Компанией невыгодных условий договора ООО "Техноленд", ООО "Электрон", ООО "ПВК", ООО "Балтик Агро", ООО "Компания Телебалт". При таких обстоятельствах суды удовлетворили требования заявителей.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены судебных актов и удовлетворения жалобы в силу следующего.

Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования - пункт 3 части 1 названной статьи).

Названные действия являются нарушением статьи 10 Закона N 135-ФЗ лишь при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Понятие доминирующего положения основывается на том, какова доля хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка. Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с положениями Порядка N 108 (действовавшего до 03.09.2010 - до вступления приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220).

Как установили суды, из аналитического отчета по результатам анализа рынка услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами в порт Калининград следует, что в период с 01.01.2010 по 31.01.2010 доля Общества и Компании на указанном рынке составляла 53,05%.

В соответствии с пунктами 9 и 10 Порядка N 108 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Из смысла данных норм следует, что аналитический отчет должен отражать не только период, за который анализируется информация, но и обоснование выбора данного временного интервала.

Между тем, как следует из аналитического отчета от 26.08.2010, продуктовые границы рынка определены как оказание услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами, прибывающими в морские порты Калининградской области. Временной интервал определен периодом с 01.01.2010 по 31.03.2010. Географические границы определены в пределах границ порта Калининград.

Суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что антимонопольный орган, определяя временной интервал исследования спорного товарного рынка с 01.01.2010 по 31.03.2010, не указал обоснование выбора указанного временного интервала в своем отчете. При этом суды отклонили доводы Управления о том, что данный период времени взят в качестве исследуемого, так как сбор за выдачу контейнеров на самовывоз стал применяться заявителями именно с 01.03.2010. Суды посчитали, что такой подход не может быть признан правильным, так как заявители осуществляют деятельность по оказанию услуг морской перевозки в порт Калининград достаточно длительный период времени и введение с 01.03.2010 дополнительного сбора не могло повлиять на деятельность Общества и Компании, а также на их положение на товарном рынке морских перевозок.

Кассационная инстанция согласна с позицией судов об отсутствии обоснования установления временного интервала (3 месяца), что повлекло за собой неправильное определение доли Общества и Компании на определенном антимонопольным органом товарном рынке.

Суд первой инстанции и апелляционный суд пришли к выводу, что Управлением неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка.

Антимонопольный орган анализировал деятельность по оказанию услуг перевозки морским транспортом контейнеров с грузами, прибывающими в морской порт Калининград применительно к вопросам установления сбора за выдачу контейнера для последующего самовывоза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 115 КТМ РФ по договору морской перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (далее - получатель), отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт).

В силу пункта 2 статьи 117 КТМ РФ наличие и содержание договора морской перевозки груза могут подтверждаться чартером, коносаментом или другими письменными доказательствами. Аналогичное правило закреплено в статье 785 ГК РФ.

В пункте "е" статьи 1 Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте (принята 25.08.1924 в Брюсселе) дано понятие "перевозка грузов", согласно которому "перевозка грузов" охватывает период с момента погрузки грузов на борт судна до их выгрузки с судна.

С момента выгрузки контейнера с грузом с судна обязательство по морской перевозке прекращается исполнением.

Дальнейшие операции с грузом в порту назначения, обработка грузов, предоставление контейнера в пользование, услуги по выдаче контейнера осуществляются в рамках других договоров. Предоставление контейнеров для перевозки груза по суше из порта до места назначения может быть и не связано с контейнерной (морской) перевозкой груза. Выдача контейнеров возможна после окончания морской перевозки и в рамках отдельного обязательства - договора возмездного оказания услуг, решение о заключении или незаключении которого клиент принимает самостоятельно.

При таких обстоятельствах правильным является вывод судов о том, что антимонопольный орган неправомерно не учел специфику деятельности Компании и его агента, осуществляющих контейнерную морскую перевозку грузов, и наличие рынка перевозок грузов в контейнерах, в том числе принадлежащих Компании, иными видами транспорта.

Такой рынок перевозок антимонопольным органом не исследовался, перечень лиц, оказывающих услуги по доставке контейнеров из порта к получателю и обратно, а также доля каждого на этом рынке не установлены.

Неправильное определение продуктовых границ рынка неизбежно повлияло и на определение географических границ, так как перевозка грузов из порта до места назначения осуществляется как в Калининград, так и за его пределы.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о необоснованном определении границ рынка (как продуктовых, так и географических) и долей на нем и, соответственно, о недоказанности доминирующего положения Общества и Компании ввиду нарушений Порядка N 108 являются правомерными.

Суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что квалификация действий заявителей как злоупотреблений, запрещенных статьей 10 Закона N 135-ФЗ, невозможна без установления факта доминирующего положения такого лица

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом N 135-ФЗ, в частности пункта 3 части 1 статьи 10 этого Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона N 135-ФЗ и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

Установив сбор за выдачу контейнеров на самовывоз, Компания и его агент, по сути, установили плату за пользование принадлежащим Компании имуществом (контейнером) после завершения морской перевозки и выгрузки груза в порту назначения. При этом грузополучатель самостоятельно может осуществить выгрузку доставленного груза из контейнера, в котором груз прибыл в порт, либо забрать груз непосредственно в контейнере.

Вменяя Обществу и Компании навязывание контрагентам невыгодных условий договора, антимонопольный орган не учел, что условия о перевозках из порта в порт определяются при заключении внешнеторгового контракта и указывается в коносаменте. Грузополучателю в момент получения груза известны условия перевозки и получения груза. Следовательно, не плата за выдачу контейнера определяет выбор грузополучателем вида перевозки груза.

Антимонопольный орган не опроверг возможность установления платы за оказание конкретной услуги (в данном случае за выдачу контейнера) в связи с оказанием, которой заявители несут дополнительные расходы и риски (в случае повреждения либо утраты имущества), обоснованность действующих тарифов. Отсутствие государственного регулирования оказания таких услуг Управлением не оспаривается.

В данном случае антимонопольный орган не представил доказательств того, что заявители занимают доминирующее положение, навязывают хозяйствующим субъектам невыгодные условия договора и создают дискриминационные условия, нарушая тем самым положения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим суды правомерно признали решение и предписание УФАС не соответствующими Закону N 135-ФЗ и нарушающими права и законные интересы заявителей.

Доводы кассационной жалобы отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую оценку.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Процессуальных оснований для изменения либо отмены судебных актов предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2011 по делу N А21-68/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный