Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 февраля 2012 г. N Ф07-1690/11 по делу N А13-1353/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Мунтян Л.Б.,

при участии от Комитета государственного заказа Вологодской области Никитинской Т.В. (доверенность от 02.08.2011 N 29), от государственного учреждения здравоохранения "Вологодский областной онкологический диспансер" Новоселовой О.В. (доверенность от 27.01.2012),

рассмотрев 30.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 09.08.2011 (судья Борисова Ю.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 (судьи Осокина Н.Н., Федосеева О.А., Чельцова Н.С.) по делу N А13-1353/2011,

установил

Комитет государственного заказа Вологодской области (место нахождения: 160009, г. Вологда, ул. Мальцева, 52; далее - комитет) и государственное учреждение здравоохранения "Вологодский областной онкологический диспансер" (место нахождения: 160012, г. Вологда, Советский пр., 102-б, ОГРН 1023500873142; далее - учреждение, диспансер) обратились в Арбитражный суд Вологодской области с заявлениями об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (место нахождения: 160000, г. Вологда, Пушкинская ул., 25; далее - управление, УФАС) от 30.12.2010 N 84-17/10 и вынесенного на его основании предписания от 30.12.2010 за тем же номером о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Заявления приняты к производству, в связи с чем судом возбуждены дела N А13-1353/2011 и А13-1435/2011 (определения от 01.03.2011 и 09.03.2011; том дела I, листы 1 - 2, 84 - 85).

Определением от 01.03.2011 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество "БИОКАД" (место нахождения: 198515, Санкт-Петербург, пос. Стрельна, ул. Связи, 34, лит. А, ОГРН 1025002867196; далее - ЗАО "БИОКАД").

Определением от 29.03.2011 суд по ходатайству учреждения согласно статье 130 АПК РФ объединил возбужденные по заявлениям дела в одно производство с присвоением делу N А13-1353/2011 (том дела II; листы 58 - 59).

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 29.03.2011 (том дела I; листы 80 - 82) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, также привлечены закрытое акционерное общество "ФАРМСТОР Групп" (место нахождения: 109202, Москва, ул. 1-я Фрезерная, 2/1, 41, ОГРН 1037721033459; далее - ЗАО "ФАРМСТОР Групп"), закрытое акционерное общество "Ланцет" (место нахождения: 107143, Москва, Открытое ш., 17, 1, ОГРН 1057746183417; далее - ЗАО "Ланцет"), общество с ограниченной ответственностью "Ваше здоровье" (место нахождения: 115522, Москва, Пролетарский пр., 3, ОГРН 5077746789500; далее - ООО "Ваше здоровье"), а определением от 01.06.2011 (том дела IV; листы 36 - 38) - общество с ограниченной ответственностью "Медхимтех" (место нахождения: 191014, Санкт-Петербург, ул. Маяковского, 35, литер. А, пом. 3-Н, ОГРН 1107847104078; далее - ООО "Медхимтех").

Решением суда от 09.08.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 31.10.2011, заявления комитета и учреждения удовлетворены, оспариваемые ненормативные правовые акты управления признаны недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

На основании статьи 201 АПК РФ суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов комитета и учреждения.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты, ссылаясь на несоответствие выводов судов нормам материального права (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции) и материалам дела.

По мнению управления, оспариваемые акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными, так как объединение в один лот различных по функциональным характеристикам лекарственных средств, даже если они входят в одну группу, влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

УФАС указывает, что в рассматриваемом случае ЗАО "БИОКАД", являясь производителем лекарственного средства по международному непатентованному наименованию (МНН) "Паклитаксел" и не имея лицензии на фармацевтическую деятельность, может продавать только лекарственные средства собственного производства, без права перепродажи других лекарственных средств. При этом заказчиком при проведении аукциона в один лот включены два лекарственных средства: "Паклитаксел" и "Эпирубицин"; им не представлены доказательства того, что выделение "Паклитаксела" при проведении аукциона в отдельный лот не соответствует его интересам. Квалификация действий заказчика как нарушающих положения части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ допустима не только в случаях, когда таковые направлены на обеспечение победы в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Для квалификации соответствующего нарушения достаточно доказать наличие не предусмотренного законодательством ограничения доступа к участию в торгах.

Представители управления и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. ЗАО "БИОКАД", ООО "Ваше здоровье" и ЗАО "ФАРМСТОР Групп" заявили ходатайства о рассмотрении дела без участия своих представителей, которые удовлетворены судом кассационной инстанции. Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей означенных лиц (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В отзывах на жалобу ООО "Ваше здоровье" и ЗАО "ФАРМСТОР Групп" просят оставить ее без удовлетворения, указывая на несостоятельность позиции управления, а также на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

ЗАО "БИОКАД" представило в суд кассационной инстанции отзыв, в котором поддерживает позицию управления и считает жалобу УФАС подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители заявителей отклонили доводы жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, комитетом (уполномоченный орган) и диспансером (государственный заказчик) подготовлена и согласована документация об открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых лекарственных средств. В связи с этим в установленном порядке размещены и опубликованы извещение о проведении торгов и аукционная документация, согласно которой одним лотом предлагается поставка товара (всего 630 упаковок) - лекарства двух МНН "Паклитаксел" и "Эпирубицин" семи различных дозировок с определенными сроками годности и вспомогательными веществами; начальная (максимальная) цена контракта - 4 500 000 руб. (раздел IV документации "Техническое задание", извещение о проведении открытого аукциона; том дела I; листы 59 - 60, 39).

Аукционная комиссия рассмотрела три заявки на участие в открытом аукционе, поступившие от ЗАО "ФАРМСТОР Групп", ЗАО "Ланцет" и ООО "Ваше здоровье"; все указанные лица допущены к участию в торгах (протокол рассмотрения заявок от 22.12.2010; том дела I, листы 26 - 29); аукцион признан несостоявшимся, государственный контракт подписан 11.01.2011 с ЗАО "ФАРМСТОР Групп" (протокол от 28.12.2010; том дела I, листы 34 - 36, 126 - 129).

ООО "Медхимтех" 13.12.2010 обратилось в УФАС с жалобой, в которой, в частности, указало на несоответствие размещаемого учреждением и комитетом заказа совместному письму от 31.10.2007 Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения" (далее - совместное письмо от 31.10.2007, Закон N 94-ФЗ). Поскольку лекарственное средство "Паклитаксел" не выделено в отдельный лот, а включено в единственный лот аукциона наряду с лекарственным средством "Эпирубицин", податель жалобы (со ссылкой на часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и часть 2 статьи 17 Закона о конкуренции) посчитал количество участников размещения заказа неправомерно ограниченным (том дела V; листы 9 - 12).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Медхимтех" управлением принято решение от 23.12.2010 N 5-2/242-10 (с учетом определения об исправлении технической ошибки от 29.12.2010) о признании жалобы необоснованной. В данном решении отражено, что ограничение конкуренции не доказано; материалы указанной жалобы приобщены к делу N 84-17/10, возбужденному в порядке Закона N 135-ФЗ (том дела I; листы 30 - 33).

ЗАО "БИОКАД" 14.12.2010 также обратилось в управление с жалобой на действия комитета и учреждения, в которой указало, что лишено возможности участвовать в торгах на закупку производимого им лекарственного средства "Паклитаксел", поскольку в один лот включены также иные лекарственные средства, которые оно не производит и не имеет возможности продавать (том дела II; листы 39 - 40).

По результатам рассмотрения этой жалобы УФАС приняло решение от 30.12.2010 N 84-17/10, которым учреждение и комитет признаны нарушившими часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, так как "своими действиями по укрупнению лота они ограничили доступ к участию в торгах" (том дела I; листы 16 - 21).

Управлением также выдано предписание от 30.12.2010 N 84-17/10, согласно которому диспансер и комитет обязаны в срок до 20.01.2011 прекратить нарушение части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в укрупнении лотов открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых лекарственных средств, в том числе во включении "Паклитаксела", относящегося согласно Перечню лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденному приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665, к группе ХХХ "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения", совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в том числе внести изменения в документацию об аукционе на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых лекарственных средств в части разделения на лоты по каждому международному непатентованному наименованию. О выполнении предписания надлежит сообщить в управление не позднее 5 дней со дня его выполнения (том дела I; листы 22 - 23).

Не согласившись с решением и предписание УФАС, комитет и учреждение обратились в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, их доводы, установили фактические обстоятельства дела и констатировали отсутствие у управления правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

В статье 17 Закона о защите конкуренции закреплены следующие антимонопольные требования к торгам.

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах (часть 1).

Наряду с установленными частью 1 названной статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2).

Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (часть 3).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При рассмотрении спора по существу суды правомерно и обоснованно исходили из комплексных задач и целей правового регулирования размещения заказов и антимонопольного регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ и часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ), не усмотрев в данном случае неправомерного ограничения доступа к участию в торгах.

Суды, системно оценив подлежащие применению нормы права, признали, что выполнение всех требований, установленных законодателем к проведению торгов, в том числе и аукциона, является гарантией обеспечения и развития добросовестной конкуренции; наряду с обеспечением максимально широкого круга участников размещения заказов, юридически значимым является и выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям (нуждам) заказчика, целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона регламентирован главой 3 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ в целях названного Закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 этого Закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как указано в части 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В сложившейся ситуации управление сочло, что действия уполномоченного органа и заказчика нарушают часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку укрупнение лота привело к ограничению круга участников торгов только теми, кто является производителями всех лекарственных средств, объединенных в один лот, или кто имеет лицензию на фармацевтическую деятельность, позволяющую осуществлять перепродажу лекарственных средств.

При этом антимонопольный орган не указывает на те или иные нарушения заявителями требований Закона N 94-ФЗ, а равно на нарушение части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Заявители же обоснованно обращают внимание на потребность в совместимых (функционально и технологически связанных) лекарственных средствах, используемых одновременно в комплексной терапии, с выбором совместимых препаратов определенной дозировки, индивидуально в отношении каждого пациента.

Материалами дела подтверждается, что при формировании лота учреждение правомерно руководствовалось требованиями к осуществлению лечебного процесса, обусловленными получением максимального результата лечения онкологических заболеваний.

В разделе IV аукционной документации "Техническое задание" отражено, что препараты с одинаковыми МНН в разных дозировках должны быть предложены полностью идентичными и сопоставимыми при смешивании в связи с индивидуальным подбором доз для пациентов (за исключением препарата, указанного в пункте 4).

Диспансером представлено Руководство по химиотерапии опухолевых заболеваний, из которого следует, что современные схемы комбинированной химиотерапии позволяют добиться выраженного клинического эффекта. При этом используются различные сочетания наиболее активных цитостатических препаратов, в том числе эпирубицина и паклитаксела (том дела IV; листы 2 - 4).

Стандарты медицинской помощи также свидетельствуют о применении в комбинированном лечении лекарственных средств "Эпирубицин" и "Паклитаксел".

В ходе судебного разбирательства управление не приводит доводы, опровергающие соответствующую позицию заявителей, исключающие необходимость соединения указанных лекарственных препаратов в один лот, в том числе и в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем действующее законодательство не предусматривает обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств.

Как правомерно указал апелляционный суд, Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не ограничивает права производителя лекарственных средств осуществлять продажи лекарств, которые им не производятся. Статьей 8 указанного Закона предусмотрено лицензирование как производства лекарственных средств, так фармацевтической деятельности. Следовательно, соответствующий хозяйствующий субъект при условии получения лицензии на фармацевтическую деятельность имеет возможность осуществлять продажу любых лекарственных препаратов.

То обстоятельство, что третье лицо не производит отдельные препараты, представленные на аукцион, не может свидетельствовать о нарушении заявителями части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ. Вопрос о формировании лотов с учетом ассортимента производимой продукции сопряжен с нарушением прав других участников аукциона (как фактических, так и потенциальных).

Доводы относительно совместного письма от 31.10.2007 верно оценены судами как несостоятельные, поскольку это письмо разъясняет вопросы применения Закона N 94-ФЗ в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в 2008 году и не касается аукционов, аналогичных проведенному комитетом и учреждением; оснований для применения означенного письма по аналогии не имеется.

Ввиду проверенных и установленных судами обстоятельств оспариваемые ненормативные правовые акты УФАС нельзя признать законными, обоснованными, отвечающими целям антимонопольного регулирования и контроля (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ), в том числе защите конкуренции и созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 09.08.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2011 по делу N А13-1353/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Л.Б. Мунтян