Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 февраля 2012 г. N Ф07-282/12 по делу N А13-9692/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Марьянковой Н.В., судей Афанасьева С.В., Малышевой Н.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" Мохнаткина В.Ю. (доверенность от 28.04.2010), от общества с ограниченной ответственностью "ОКОР" Костылевой Г.Н. (доверенность от 07.02.2012),

рассмотрев 22.02.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 по делу N А13-9692/2010 (судьи Шадрина А.Н., Носач Е.В., Романова А.В.),

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" ОГРН 1073525003364 (далее - ООО "ДСК"), обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОКОР", место нахождения: 160014, г. Вологда, ул. Горького, д. 91, ОГРН 1023500872889 (далее - ООО "ОКОР"), о взыскании 4 831 832 руб. 60 коп. задолженности по договору строительного подряда от 24.09.2009 N 24-09/09 и 357 524 руб. 98 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.05.2010 по 01.06.2011 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Определением от 28.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное энергетическое, энергоснабжающее и электрораспределительное предприятие "Вологдаоблкоммунэнерго", ОГРН 1023500870546 (далее - ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго").

Определением от 29.11.2010 принято встречное исковое заявление ООО "ОКОР" о взыскании с ООО "ДСК" 1 875 358 руб. 40 коп. задолженности и 2 294 436 руб. 07 коп. убытков.

Определением от 28.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Севертрансстрой" (далее - ООО "Севертрансстрой").

Решением от 10.06.2011 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "ДСК" в пользу ООО "ОКОР" взыскано 1 875 358 руб. 40 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Определением от 24.08.2011 апелляционная инстанция, установив процессуальное основание для отмены решения от 10.06.2011, перешла к рассмотрению дела по правилам, установленным для его рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Постановлением апелляционного суда от 28.10.2011 решение от 10.06.2011 отменено. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "ДСК" в пользу ООО "ОКОР" взыскано 1 875 358 руб. 40 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

В кассационной жалобе ООО "ДСК", ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление от 28.10.2011 в части отказа в удовлетворении первоначального иска и отказать в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Податель жалобы считает, что апелляционный суд неправильно определил характер правоотношений сторон без учета того, что фактическим заказчиком спорных работ является ГЭП "Вологаоблкоммунэнерго", а соответственно суду следовало применить нормы статьей 706 и 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ООО "ДСК" указывает, что суд установил факт выполнения ответчиком работ по актам формы КС-2 N 7-14 на общую сумму 6 707 191 руб., что превышает размер имевшегося у субподрядчика неосвоенного аванса.

Податель жалобы указывает, что ответчик работы по актам формы КС-2 N 7 и 14 признал, однако апелляционный суд отказал во взыскании их стоимости, ссылаясь на обнаружение недостатков, при этом не приведя их перечень и не установив, что они являются существенными и исключающими нормальную эксплуатацию объекта, а также не определив их размер.

Кроме того, податель жалобы ссылается на согласование ООО "ОКОР" применение повышающего индекса 8,326 путем подписания актов формы КС-2 N 3-6 без возражений и оплаты.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ОКОР" просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, указывая, что ООО "ДСК" выполнило работы по неутвержденной заказчиком смете, значительно превышающей их договорную стоимость, а дополнительные работы произвело без согласования с заказчиком.

В судебном заседании представитель ООО "ДСК" поддержал доводы, приведенные в жалобе, а представитель ООО "ОКОР" возражал против ее удовлетворения.

ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго" и ООО "Севертрансстрой" о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, однако представителей в суд не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии с частью третьей статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "ОКОР" (заказчик) и ООО "ДСК" (подрядчик) 24.09.2009 заключили договор строительного подряда N 24-09/09, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение строительных и монтажных работ на объекте, а именно: ремонт переулка Учителей и подъезда к ГТ ТЭЦ в городе Красавино Великоустюгского района Вологодской области в полном соответствии с проектом и рабочими чертежами, выданными заказчиком.

Строительные работы выполняются по проекту, переданному заказчиком и подписанному "К производству работ", в пределах договорной цены объемов работ, определенных в приложении N 1 (пункт 2.2 договора).

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется завершить работы и сдать их в установленном порядке, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 5.1 договора стоимость всех работ по осуществлению проекта определяется договорной ценой, которая является ориентировочной и на момент подписания договора составляет 19 995 000 руб.

Начало работ - октябрь 2009 года, окончание - ноябрь 2009 года (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 5.5 договора все объемы работ разбиваются на этапы работ, при этом заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 40% в течение пяти дней с момента выставления счета на оплату для приобретения материалов для выполнения работ.

Оплата за выполненные работы производится ежемесячно в течение пяти дней после выставления счета на основании подписанных актов приема выполненных работ формы КС-2 и справок формы КС-3 (пункт 5.6 договора).

В соответствии с пунктом 5.8 договора окончательный расчет производится по фактически выполненным объемам работ в течение пяти дней после получения счета на оплату и принятия работ заказчиком.

ООО "ДСК" по состоянию на 18.02.2010 выполнило работы на сумму 15 277 019 руб., что подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3, подписанные ООО "ОКОР" (т.д. 1, л. 103-121).

ООО "ОКОР" уплатило 17 152 344 руб. 40 коп.

ООО "ДСК" выполнило дополнительные работы, направив в адрес ООО "ОКОР" акты формы КС-2 N 7-14 со справками об их стоимости на сумму 6 707 191 руб.

Отказ ООО "ОКОР" оплатить задолженность послужил основанием для обращения ООО "ДСК" в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "ОКОР" обратилось со встречным иском о взыскании неосвоенного аванса и убытков, связанных с устранением силами ООО "Севертрансстрой" обнаруженных в спорных работах дефектов.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ, поскольку они не согласованы заказчиком, как того требуют положения пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ и пунктов 5.4, 8.3.1 и 8.3.2 договора, в связи с чем встречное требование ООО "ОКОР" о взыскании неосвоенного аванса удовлетворено. Суд признал недоказанным наличие убытков и их размер, а также установил отсутствие причинной связи между нарушениями прав истца и возникшими у него убытками, поэтому в удовлетворении требования о взыскании убытков по встречному иску отказал.

Кассационная инстанция считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Довод ООО "ДСК" о согласовании с ООО "ОКОР" применение индекса удорожания стоимости работ 8,326 подлежит отклонению.

Пунктом 8.3.2 договора установлено, что, если такие изменения влияют на общую стоимость или отдельные цены и сроки выполнения работ, то они должны быть оформлены дополнительными соглашениями к договору до начала их осуществления и подписываются сторонами.

Согласно пункту 8.4.10 договора любая договоренность между заказчиком и подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, которые не вытекают из условий договора, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме дополнительного соглашения к настоящему договору.

ООО "ДСК" 22.10.2009 направило ООО "ОКОР" письмо N 393 с уведомлением о применении в расчетах стоимости работ индекса 8,326, поскольку на основании вновь представленной документации увеличен объем строительных материалов и стоимость работ, в связи с чем цена договора должна составить 29 667 170 руб. (т.д. 1, л. 67).

В ответном письме от 22.10.2009 ООО "ОКОР" сообщило о согласовании изменения стоимости работ с учетом пункта 5.3 договора не более чем на 10% от цены договора при предоставлении подрядчиком актов на дополнительные работы (т.д. 1, л. 98).

Дополнительные соглашения сторонами не подписаны, а, следовательно, утверждение ООО "ДСК" о согласовании нового индекса удорожания работ противоречит материалам дела.

В материалы дела представлены акты формы КС-2 N 1-6 на общую сумму 15 277 019 руб., подписанные заказчиком. Работы по указанным актам заказчиком приняты и оплачены. ООО "ОКОР" не предъявило по данным актам требования о ненадлежащем выполнении работ как по объему, так и по стоимости, в связи с чем размер взыскиваемого им неотработанного аванса составил 1 875 325 руб. 40 коп. (17 152 344 руб. 40 коп.- 15 277 019 руб.).

Ссылка ООО "ДСК" о согласовании заказчиком индекса 8,326 по всем дополнительным работам на том основании, что в актах приемки выполненных работ N 3-6, подписанных и оплаченных ООО "ОКОР", использован названный индекс при расчете стоимости работ за период с 30.10.2009 по 01.01.2010, не может быть принята во внимание, так как заказчик отказался подписывать акты формы КС-2 N 7-14, и стороны во исполнение пунктов 8.3.2 и 8.4.10 договора не заключили дополнительные соглашение об изменениях условий договора. В письме от 22.10.2009 ООО "ОКОР" согласилось с увеличением стоимости работ при условии подписания актов выполненных работ и не более чем на 10%, что составляет 1 995 500 руб., то есть до 21 950 500 руб., а не до 29 667 170 руб.

ООО "ОКОР" со своей стороны заявило о применение индекса 6,24 к стоимости работ, однако суд апелляционной инстанции признал невозможным произвести расчет выполненного объема работ по спорным актам с учетом применения данного индекса из-за необходимости наличия специальных познаний, в связи с чем суд установил, что истец не доказал выполнение работ на сумму, большую чем ему уплачено ответчиком.

Ходатайство о назначении экспертизы стороны не заявляли, подробный расчет ООО "ОКОР" не представило.

В силу пункта 8.3.1 договора заказчик может дать письменное распоряжение подрядчику на внесение в объем работ изменений, которые не противоречат ранее выданной проектно-сметной документации к договору, такого рода как: изменение характера, качества и/или вида любых работ; изменения уровней, линий, положений и размеров любой части работ; выполнение дополнительной работы любого характера.

Во исполнение пунктов 4.1.5 и 8.1.1 договора заказчик назначил уполномоченными представителями Болейко С.А. (до 11.03.2010) и Фетикова О.В. (после 11.03.2010), осуществлявшим технический надзор за выполнением подрядчиком работ, контроль за сроками и качеством работ. Им было также предоставлено право подписывать акты о выполнении работ.

При этом обязательность предписаний указанных представителей не исключает согласование сторонами изменения объема и стоимости работ в порядке пунктов 8.3.2 и 8.4.10 договора.

ООО "ДСК", получив распоряжения заказчика о внесении изменений в объемы работ в период с 23.10.2009 по 24.02.2010 N 1-6, составило дополнительные соглашения и локальные сметные расчеты по стоимости заявленных работ, однако, направило их ООО "ОКОР" для согласования только 27.04.2010 (т.д. 1, л. 127-129), то есть уже после их фактического выполнения и после отказа заказчика от исполнения договора на основании письма от 12.04.2010 N 443/07 (т.д. 1, л. 126).

ООО "ОКОР" 16.04.2010 пригласило ООО "ДСК" 20.04.2010 принять участие в работе комиссии по приему-передаче объекта строительства, однако подрядчик своих представителей не направил. По результатам обследования работ комиссия составила акт от 21.04.2010 с указанием выявленных недостатков и несогласованных изменений в проекте. Подрядчик 27.04.2010 направил акты формы КС-2 N 7-13 заказчику.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих доводов и возражений.

Поскольку ООО "ДСК" заявило требование об оплате дополнительных работ, то оно должно доказать не только факт их выполнения, но порядок их согласования, установленный пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, а в отношении выполнения предписаний заказчика - внесение изменений в техническую документацию с учетом соблюдения требований пункта 3 статьи 744 ГК РФ.

На основании изложенного и в силу положений частей 3 и 4 статьи 743 ГК РФ и пункта 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует признать правильность вывода суда апелляционной инстанции о недоказанности подрядчиком факта согласования с заказчиком дополнительных работ по актам формы КС-2 N 7-14 с применением нового индекса удорожания.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены принятого по делу постановления, а также несоблюдения норм материального права кассационной инстанцией не установлено.

При таком положении и руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 по делу N А13-9692/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марьянкова

Судьи

С.В. Афанасьев Н.Н. Малышева