Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 марта 2012 г. N Ф07-1763/11 по делу N А52-1912/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛИКОЛУКСКИЙ ЛОКОМОТИВОВАГОНОРЕМОНТНЫЙ ЗАВОД" Персица М.Г. (доверенность от 14.04.2011) и Ярицы С.В. (доверенность от 18.01.2012), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Авериной Е.С. (доверенность от 10.11.2011),

рассмотрев 06.03.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 12.09.2011 (судья Героева Н.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 (судьи Мурахина Н.В., Потеева А.В., Смирнов В.И.) по делу N А52-1912/2011,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛИКОЛУКСКИЙ ЛОКОМОТИВОВАГОНОРЕМОНТНЫЙ ЗАВОД", место нахождения: 182100, Псковская область, город Великие Луки, Октябрьский проспект, дом 117, ОГРН 1066025033788 (далее - Общество, ООО "ВЛВРЗ"), обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, место нахождения: 180000, Псковская область, город Псков, Кузнецкая улица, дом 13, ОГРН 1036000308508 (далее - Управление, УФАС), от 30.05.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 14/10/11-ЕМ.

Решением суда первой инстанции от 12.09.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.11.2011, заявленные требования Общества удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить решение и постановление и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, возмездное оказание Обществом услуг по передаче электроэнергии по договорам от 01.11.2010 N 4/мвл и от 03.11.2011 N 5 с обществом с ограниченной ответственностью "МВЛ-Групп" (далее - ООО "МВЛ-Групп) без утвержденного в установленном порядке тарифа на передачу электроэнергии является нарушением пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861). Управление полагает, что Общество не вправе оказывать возмездные услуги по передаче энергии без установления тарифа, а также не вправе возлагать на опосредованно присоединенных потребителей оплату каких-либо потерь электроэнергии.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы, а представители Общества возражали против удовлетворения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции.

Из материалов дела следует, что по заявлению ООО "МВЛ-Групп" о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в отключении ООО "ВЛВРЗ" производственного здания ООО "МВЛ-Групп от электроэнергии, Управление возбудило дело N 14/10/11-ЕМ (приказ от 11.03.2011 N 54) и провело по данному факту проверку.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС установило, что отключение производственного здания ООО "МВЛ-Групп" от электроэнергии произошло из-за возникновения аварийной ситуации, что не потребовало применения мер антимонопольного регулирования. В то же время, исследовав материалы дела и заслушав позиции сторон, Управление пришло к выводу о нарушении ООО "ВЛВРЗ" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В результате проведенных мероприятий антимонопольный орган установил, что между ООО "МВЛ-Групп" и открытым акционерным обществом "Псковэнергосбыт" - гарантирующим поставщиком (далее - ОАО "Псковэнергосбыт") заключен договор энергоснабжения от 27.12.2010 N 20/23. Сети ООО "МВЛ-Групп" опосредованно присоединены к сетям сетевой организации (филиала открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" "Псковэнерго") через трансформаторную подстанцию и электрические сети, принадлежащие Обществу.

Обществом и ООО "МВЛ-Групп" заключен договор от 03.01.2011 N 5 на оказание услуг по транспортировке электроэнергии и обслуживанию трансформаторной подстанции. Пунктом 5.1 названного договора определено, что ООО "МВЛ-Групп" оплачивает оказанные Обществом услуги по транспортировке электроэнергии через кабельные сети последнего в размере 0,20 руб. плюс НДС 18% за 1 кВт·ч, а также ремонт трансформаторной подстанции и кабельных линий - в размере 11 320 руб. плюс НДС 18% в месяц.

Аналогичные условия об оплате оказанных услуг по транспортировке электроэнергии содержал договор от 01.11.2010 N 4/мвл.

Поскольку тариф на оказание Обществом услуг по транспортировке электроэнергии не был утвержден в установленном порядке, УФАС пришло к выводу, что Общество, получая плату с ООО "МВЛ-Групп" по договорам от 01.11.2010 N 4/мвл и от 03.01.2011 N 5 за фактическое оказание услуг по передаче электроэнергии, нарушает пункт 6 Правил N 861 и пункт 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 14/10/11-ЕМ Управление приняло решение от 30.05.2011 о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании пункта 2 данного решения Обществу выдано предписание от 30.05.2011 о прекращении в срок до 27.06.2011 нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно: прекратить взимать с ООО "МВЛ-Групп" плату за оказываемые услуги по договору от 03.01.2011 N 5. В предписании указано, что Обществу в срок до 27.06.2011 надлежит перечислить в федеральный бюджет доход в размере 53 320 руб. 32 коп., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Считая решение и предписание Управления от 30.05.2011 незаконными, ООО "ВЛВРЗ" оспорило их в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования.

Как заключил суд первой инстанции, Управление не исследовало рынок услуг по передаче электрической энергии и материалами дела не подтверждается, что Общество осуществляло именно передачу электрической энергии. Суд посчитал недоказанным факт вменяемого Обществу нарушения ценообразования при наличии длительных договорных отношений с ООО "МВЛ-Групп".

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции относительно оказания Обществом услуг по передаче электрической энергии, признав установленным факт доминирования Общества на рынке услуг по перетоку электроэнергии. При этом суд сделал вывод, что антимонопольный орган не доказал злоупотребление Обществом своим доминирующим положением, поскольку Общество в рамках заключенных договоров возмещало потери электрической энергии, возникающие при обеспечении ее перетока.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявление Общества, посчитав, что нарушение заявителем пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом не доказано.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, кассационный суд считает, что кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (статьи 1 и 3 Закона N 135-ФЗ).

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, Общество является потребителем электроэнергии по договору энергоснабжения с ОАО "Псковэнергосбыт" от 01.10.2007 N 20/3. Аналогичный договор с гарантирующим поставщиком заключен и ООО "МВЛ-Групп". Сети ООО "МВЛ-Групп" опосредованно присоединены к сетям сетевой организации (филиала открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" "Псковэнерго") через трансформаторную подстанцию и электрические сети, принадлежащие Обществу на праве аренды. Общество владеет объектами электросетевого хозяйства, переданными по договору аренды от 03.01.2011 от собственника - открытого акционерного общества "КуньяАгро".

Как следует из материалов дела Управление проанализировало состояние конкуренции на товарном рынке услуг по обеспечению беспрепятственного перетока электрической энергии в границах территориального размещения электрических сетей Общества и сделало вывод, что Общество является единственным продавцом указанных услуг и его положение на данном рынке является доминирующим.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 4 статьи 26 Закон N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства. Указанное лицо в установленном порядке также обязано осуществлять по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) действия по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии такими энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики и оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Согласно пункту 4 статьи 41 Закона N 35-ФЗ организации, осуществляющие деятельность по передаче электрической энергии (сетевые компании) в пределах исполнения своих обязательств перед потребителями электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, а также лица, владеющие объектами электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства потребителей электрической энергии, и не осуществляющие деятельности по передаче электрической энергии таким потребителям в определяемом Правительством Российской Федерации порядке, обязаны урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, с иными сетевыми компаниями, электрические сети которых имеют последовательное взаимное соединение и используются для поставок электрической энергии (мощности) соответствующему потребителю электрической энергии.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 861 в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций, такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

Пунктом 6 Правил N 861 установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Таким образом, обязанность не препятствовать перетоку электрической энергии не является услугой и не отвечает понятию "товар" в смысле, придаваемом ему Законом N 135-ФЗ, в силу чего выводы УФАС, поддержанные апелляционным судом, о доминировании Общества на рынке услуг по перетоку электрической энергии для ООО "МВЛ-Групп" являются необоснованными.

В соответствии с абзацем десятым статьи 3 Закона 35-ФЗ под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В силу пункта 2 статьи 26 Закона N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Материалами дела не подтверждается, что Общество в соответствии с заключенными договорами оказывало ООО "МВЛ-Групп" услуги по передаче электрической энергии, а последнее оплачивало их. Данный факт не установлен и УФАС в ходе проверки.

Как следует из материалов дела, Обществу вменяется взимание платы с ООО "МВЛ-Групп" по договорам от 01.11.2010 N 4/мвл и от 03.01.2011 N 5 за фактическое оказание услуг по передаче электроэнергии, что нарушает пункт 6 Правил N 861.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 861 в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций, такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

Пунктом 6 Правил N 861 установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения Правил N 861, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Материалами дела подтверждается, что Общество не является гарантирующим поставщиком, энергосбытовой или сетевой организацией и его деятельность, связанная с осуществлением перетока электрической энергии, не является основным его видом деятельности. Как усматривается из решения Управления, Обществу вменяется заключение с потребителем - ООО "МВЛ-Групп" договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии в отсутствие установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии - злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при осуществлении.

Между тем антимонопольным органом неправомерно не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Из материалов дела следует и судами установлено, что в силу заключенных Обществом и ООО "МВЛ-Групп" договоров последнее возмещало Обществу его затраты, связанные с содержанием подстанции, и потери, возникающие при снабжении ООО "МВЛ-Групп" электроэнергией по договору снабжения с энергоснабжающей организацией. Доказательств обратного Управление не представило.

Управление в ходе проверки не установило, что потери электрической энергии и часть связанных с содержанием сетевого хозяйства затрат Общества, оплаченные ООО "МВЛ-Групп" в рамках договоров от 01.11.2010 N 4/мвл и от 03.01.2011 N 5 и могут составлять тариф на услуги по передаче электрической энергии, а не являются фактическими затратами Общества, не связанными с оказанием таких услуг. Отсутствуют доказательства и того, что такой тариф вообще мог быть установлен уполномоченным органом применительно к заключенным Обществом договорам с ООО "МВЛ-Групп".

Суды обоснованно признали, что выводы Управления об ущемлении интересов потребителя при наличии сложившихся хозяйственных связей и возможности альтернативного технологического присоединения энергопринимающих устройств документально не подтверждены.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражным процессуальным кодексам Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив представленные доказательства суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что в данном случае Общество нельзя признать нарушившим положения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и, следовательно, вынесенные Управлением акты нарушают законные интересы Общества.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы УФАС не имеется.

Кассационная инстанция считает, что позиция судов при оценке вынесенных антимонопольным органом актов в части нарушения порядка ценообразования полностью соответствует подходам Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при применении антимонопольного законодательства, изложенным в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30. Избранные в данном случае Управлением меры антимонопольного реагирования не отвечают целям Закона N 135-ФЗ.

Основания для отмены или изменения судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 12.09.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу N А52-1912/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный