Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 марта 2012 г. N Ф07-1381/12 по делу N А56-33438/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от закрытого акционерного общества "Империя-Фарма" Грачевой Н.В. (доверенность от 13.02.2012),

рассмотрев 20.03.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 (судья Хохлов Д.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 (судьи Семенова А.Б., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.) по делу N А56-33438/2011,

установил

Закрытое акционерное общество "Империя-Фарма", место нахождения: 191123, Санкт-Петербург, Шпалерная улица, дом 34, литера Б, помещение 20-Н, ОГРН 1027807986360 (далее - Общество, ЗАО "Империя-Фарма"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9, ОГРН 1027809242933 (далее - Управление УФАС), от 02.06.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N Ш03-91/11, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 02.08.2011 оспариваемое постановление Управления признано незаконным и отменено.

Постановлением апелляционного суда от 15.12.2011 решение суда первой инстанции от 02.08.2011 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неприменение судами закона, подлежащего применению, и неправильное толкование норм материального права, просит отменить вынесенные решение и постановление и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что им доказана согласованность действий заявителя и открытого акционерного общества "Центральная фармацевтическая база Санкт-Петербурга" (далее - ОАО "Фармбаза") при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 14, 15 ("обеспечение реактивами и расходными материалами для лабораторной диагностики"). По утверждению Управления в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Общества отклонил доводы кассационной жалобы. Общество представило отзыв на жалобу.

УФАС извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, однако своих представителей в суд не направило, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Управление возбудило дело N К03-130/10 по признакам нарушения ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза" антимонопольного законодательства, а именно: пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), и провело проверку.

В ходе производства по названному антимонопольному делу установлено, что в декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга, в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Государственным заказчиком выступил Комитет по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта по 15 лотам определена в размере 4 091 983 271 руб. 60 коп., а по лотам N 14 и 15 - в размере 141 251 729 руб. 71 коп. и 142 046 851 руб. 99 коп. соответственно.

Заявки на участие в аукционе по всем лотам подали две организации - ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза".

В рамках антимонопольного дела УФАС также установило, что 07.12.2009 между Обществом и ОАО "Фармбаза" заключен договор займа на общую сумму 199 280 000 руб. Данная сделка 30.11.2009 одобрена как на заседании совета директоров ОАО "Фармбаза", так и решением единственного акционера этой организации - города федерального значения Санкт-Петербурга, в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга.

Данное обстоятельство, по мнению Управления, свидетельствует о наличии между участниками аукциона до его проведения финансового взаимодействия, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармбаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, что, в свою очередь, обеспечило возможность участия этой организации в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.

Оценив действия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза" при участии в аукционе по лотам N 14, 15, антимонопольный орган сделал вывод о том, что в действиях данных организаций содержатся все признаки согласованности, определенные Законом N 135-ФЗ, а именно:

- финансовое взаимодействие (договоренность) между претендентами перед началом аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармбаза" на льготных условиях займа на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком его возврата 11.01.2010, то есть после проведения аукциона;

- подача аукционных предложений, внесение обеспечения заявки, присутствие на торгах, то есть прямое волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона;

- имитация конкуренции на торгах посредством прекращения их на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции, тем самым единообразное и синхронное совершение действий, направленных на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта;

- отсутствие внешних условий функционирования товарного рынка, в равной степени влияющих на поведение претендентов;

- характер поведения Общества, не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5%, свидетельствующий о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст и ОАО "Фармбаза".

По результатам проверки по антимонопольному делу N К03-130/10 Управление приняло решение от 08.10.2010, которым признало в действиях ОАО "Фармбаза" и ЗАО "Империя-Фарма" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 14, 15 ("обеспечение реактивами и расходными материалами для лабораторной диагностики").

Предписанием от 08.10.2010 Управление обязало ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза" не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки реактивов и расходных материалов для лабораторной диагностики для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. В срок до 01.02.2011 указанные организации должны были представить информацию об исполнении предписания.

Указанные решение и предписание Управления Общество не оспаривало.

Выявленное в ходе проверки нарушение антимонопольного законодательства послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО "Империя-Фарма" дела N Ш03-91/11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (определение от 25.04.2011 N 03/4298).

Протокол об административном правонарушении составлен 20.05.2011 в отсутствие законного представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте его составления.

Постановлением от 02.06.2011 Управление признало Общество виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначило ему наказание в виде административного штрафа в размере 306 150 руб.

Общество оспорило постановление Управления о назначении административного наказания от 02.06.2011 в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования Общества, признав, что Управление не доказало наличие в действиях заявителя закрепленных в статье 8 Закона N 135-ФЗ критериев, характеризующих их как согласованные, в связи с чем сделали вывод об отсутствии в действиях ЗАО "Империя-Фарма" состава вмененного ему административного правонарушения. При этом апелляционный суд не согласился с выводом суда первой инстанции в части нарушения Управлением порядка возбуждения производства по антимонопольному делу N К03-130/10, однако отметил, что указанный вывод не привел к вынесению судом неправильного решения по существу спора.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены судебных актов в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) противоправным признается заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пункт 2 части 1 статьи 11 названного Закона запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между Обществами согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 36 Закона N 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заявки на участие в аукционе по лотам N 14, 15 подали две организации - ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза". Участие ОАО "Фармбаза" в аукционе наряду с заявителем привело к уменьшению начальной (максимальной) цены контракта на 0,5 % и, как следствие, к заключению заказчиком государственного контракта по более низкой цене чем указано в аукционной документации.

При этом суды обоснованно отклонили ссылку УФАС относительно финансового взаимодействия (договоренности) претендентов до начала аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармбаза" на льготных условиях займа на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком его возврата 11.01.2010, то есть после проведения аукциона (25.12.2009).

Утверждение УФАС о том, что получение ОАО "Фармбаза" заемных денежных средств от второго претендента обусловлено необходимостью обеспечения его участия в торгах, обоснованно не принято во внимание судами, поскольку данное обстоятельство не только не доказывает нарушение императивных требований антимонопольного законодательства, а, наоборот, свидетельствует о направленности действий обеих организаций на обеспечение гарантий конкуренции на торгах. При этом отсутствие иных претендентов в процедуре размещения заказа и подача заявителем как единственным участником своего аукционного предложения, наоборот, предоставило бы ему возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали несостоятельным и вывод УФАС об имитации заявителем совместно с ОАО "Фармбаза" конкуренции на аукционе по лотам N 14, 15, остановке торгов на предложении, не соответствующем цене при реальной конкуренции.

Суды приняли во внимание приведенную позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также то, что Законом N 94-ФЗ не предусмотрена безусловная обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта и нормативно не закреплено необходимое количество шагов по снижению (повышению) цены контракта в ходе аукциона. При этом судами правомерно исследовался вопрос о наличии (отсутствии) объективных обстоятельств, которые привели к рассматриваемому результату. По результатам исследования представленных доказательств установлено наличие у ООО "Фармбаза" объективных причин неснижения цены контракта более чем на 0,5%. Доказательств, опровергающих этот вывод судов, материалы дела не содержат.

В материалах дела также не имеется документального подтверждения целенаправленного отказа ОАО "Фармбаза" от предложения цены контракта.

Как правильно установили суды, антимонопольным органом не представлены доказательства наличия в действиях ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза" такого признака, квалифицирующего рассматриваемое правонарушение, как совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого согласованных действий на одном товарном рынке; не представлены доказательства взаимосвязи участников аукциона и возможной заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий; выводы антимонопольного органа основаны только на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех участников, а заключение договора займа свидетельствует о финансовом взаимодействии (договоренности) между претендентами до начала проведения аукциона. В связи с этим суды обоснованно признали недоказанным то, что неснижение одним из участников аукциона цены контракта более чем на 0,5% по спорным лотам произошло в результате их согласованных действий.

При этом, суды правильно отметили, что привлекая заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган не указал, в чем именно выразилось ограничение конкуренции при проведении спорного аукциона по лотам N 14, 15 при наличии всего двух потенциальных претендентов.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 61 и 75 АПК РФ, суды сделали законные и обоснованные выводы о том, что в действиях Общества не усматриваются признаки вменяемого правонарушения.

Правомерны и выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что представленных антимонопольным органом доказательств недостаточно для установления факта антиконкурентных действий хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного суд первой инстанции и апелляционный суд пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что основания для отмены судебных актов и удовлетворения жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу N А56-33438/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян