Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 апреля 2012 г. N Ф07-1972/12 по делу N А13-2273/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Малышевой Н.Н. и Шпачевой Т.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "СК "СервисСтрой" Бучнева И.А. (доверенность от 11.01.2012), Даниловой И.А. (доверенность от 26.03.2012 N 002), от общества с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис-ИСО" Лешукова Ю.Е. (доверенность от 24.02.2012),

рассмотрев 28.03.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "СервисСтрой" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17.10.2011 (судья Свиридовская М.Б.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2011 (судьи Носач Е.В., Зайцева А.Я., Шадрина А.Н.) по делу N А13-2273/2011,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "СК "СервисСтрой", место нахождения: 162600, Вологодская область, город Череповец, улица Чкалова, дом 4, ОГРН 1093528007682 (далее - ООО "СК "СервисСтрой"), обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис-ИСО", место нахождения: 160029, город Вологда, улица Разина, дом 47, офис 6, ОГРН 1023500886562 (далее - ООО "Энергостройсервис-ИСО"), о взыскании 22 199 099 руб. 49 коп. задолженности.

ООО "Энергостройсервис-ИСО" обратилось в тот же суд со встречным иском о взыскании с ООО "СК "СервисСтрой" 4 600 000 руб. стоимости оплаченных в порядке аванса, но не выполненных работ (в том числе по договору строительного субподряда от 05.08.2010 в сумме 3 600 000 руб. и по договору строительного субподряда от 23.08.2010 в сумме 1 000 000 руб.).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: товарищество собственников жилья "Кировское" (далее - ТСЖ "Кировское"); товарищество собственников жилья "Возрождение"; общество с ограниченной ответственностью "РегионСервисСтрой"; муниципальное унитарное предприятие "Коммунальные системы" (далее - МУП "Коммунальные системы") и администрация города Сокола.

Решением суда первой инстанции от 17.10.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 23.12.2011, в первоначальном иске отказано. Встречный иск удовлетворен.

В кассационной жалобе ООО "СК "СервисСтрой" просит отменить принятые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области в ином судебном составе.

Податель жалобы считает, что ему не была обеспечена возможность ознакомления - отсутствовала аудиозапись данного судебного заседания. Кроме того, по мнению ООО "СК "Сервис-Строй", суды неправомерно посчитали, что договор строительного субподряда от 05.08.2010 является незаключенным. Податель жалобы указывает, что представленные в дело доказательства, свидетельствуют о выполнении спорных работ истцом.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании представители ООО "СК "СервисСтрой" поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе. Представитель ООО "Энергостройсервис-ИСО" обратился с просьбой отказать в ее удовлетворении.

Третьи лица о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, однако их представители в судебное заседание не явились, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "Энергостройсервис-ИСО" (генподрядчик) и ООО "СК "СервисСтрой" (субподрядчик) 05.08.2010 подписали договор строительного субподряда N 08/01-10 (далее - договор от 05.08.2010), в соответствии с которым субподрядчик выполнять собственными и привлеченными силами выполнять работы на территории муниципального образования "Город Сокол". Конкретные виды работ определяются генподрядчиком согласно приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью указанного договора.

Согласно данному приложению N 1 к договору субподрядчиком должны быть выполнены работы по установке приборов учета, а также по капитальному ремонту системы теплоснабжения, системы водоснабжения и системы водоотведения; включая проведение экспертизы и технического надзора в жилых домах по следующим адресам: город Сокол: улица Кирова - дом 40; 40/2, 42/4 и 46 (на общую сумму в 20 555 221 руб. 06 коп.).

Во исполнение договора генподрядчиком была осуществлена предварительная оплата в сумме 3 600 000 руб.

В подтверждение выполнения названных работ субподрядчиком и принятия их генподрядчиком суду представлены подписанные либо в одностороннем порядке истцом по первоначальному иску, либо содержащие только подпись и печать ТСЖ "Кировское" и направленные ответчику 09.02.2011 акты о приемке выполненных субподрядчиком работ формы N КС-2 от 30.12.2010 на общую сумму (по расчету истца) 16 930 719 руб. 51 коп.

Генподрядчик и субподрядчик 23.08.2010 подписали второй договор (без номера) строительного субподряда (далее - договор от 23.08.2010), в соответствии с которым ООО "СК "СервисСтрой" обязуется собственными и привлеченными силами выполнять работы на территории муниципального образования "Город Сокол". Конкретные виды работ так же, как и по вышеназванному договору, определяются генподрядчиком согласно приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью договора.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 1.2 второго договора: начало выполнения работ - 23.08.2010; окончание - 15.09.2010.

Согласно пункту 5.4 договора от 23.08.2010 генподрядчик в течение двух рабочих дней возвращает субподрядчику подписанные акты либо дает мотивированный отказ, в котором должно быть указано, какие из актируемых работ принимаются, а какие - не принимаются и по какой причине.

Согласно приложению N 1 к договору от 23.08.2010 должны быть выполнены следующие работы: по установке приборов учета, а также по капитальному ремонту системы теплоснабжения, системы водоснабжения и системы водоотведения; включая проведение экспертизы и технического надзора в жилых домах в городе Сокол по адресам: улица Менделеева, дом 53, 59 и улица Мусинского, дом 37 (на общую сумму 6 740 741 руб. 65 коп.).

По тому же договору от 23.08.2010 генподрядчик произвел предварительную оплату в сумме 1 000 000 руб.

В подтверждение выполнения данных работ субподрядчиком и принятия их генподрядчиком в дело представлены составленные ООО "СК "СервисСтрой" в одностороннем порядке либо оформленные между ТСЖ "Возрождение" (заказчиком) и ООО "Энергостройсервис-ИСО" (подрядчиком) и направленные последнему 09.02.2011 и 10.02.2011 акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 30.12.2010 на общую сумму (по расчету субподрядчика) 5 268 379 руб. 98 коп.

Полагая, что генподрядчик не принял и не оплатил выполненные работы, ООО "СК "СервисСтрой" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании спорной задолженности за выполненные работы.

Полагая, что субподрядчик сам не выполнил работы по двум договорам строительного субподряда, ООО "Энергостройсервис-ИСО" обратилось в тот же арбитражный суд со встречным иском - о взыскании уплаченного аванса.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали субподрядчику в первоначальном иске и удовлетворили встречный иск генподрядчика со ссылкой на статьи 702, 708, 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

При этом суды исходили из того, что ООО "СК "СервисСтрой" не представило доказательств выполнения своих обязательств по уведомлению ООО "Энергостройсервис-ИСО" сообщить о готовности спорных работ и о принятии мер по организации их приемки.

Кассационная инстанция считает, что жалоба субподрядчика подлежит удовлетворению.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что договор от 05.08.2010 является незаключенным, поскольку в нем не согласованы существенные условия о сроке начала и окончания выполнения работ.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суды установили, что ООО "СК "СервисСтрой" не представило доказательств выполнения своих обязательств по уведомлению ООО "Энергостройсервис-ИСО" о готовности работ и о принятии мер по организации их приемки. Факт направления субподрядчиком актов формы КС-2 и справок формы КС-3 не является доказательством надлежащей сдачи работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО "Энергостройсервис-ИСО" 02.02.2011 направило в адрес ООО "СК "СервисСтрой" претензионное письмо с требованием вернуть 4 600 000 руб. (авансы по двум договорам), поскольку к установленному сроку субподрядчиком не были представлены первичные бухгалтерские документы.

ООО "СК "СервисСтрой" 09.02.2011 и 10.02.2011 направило в адрес ООО "Энергостройсервис-ИСО" акты выполненных работ для подписания.

Письмом от 14.02.2011 генподрядчик сообщил субподрядчику, что названные акты выполненных работ не могут быть им подписаны на том основании, что до установленного срока окончания работ субподрядчик не известил о их готовности.

Из названной переписки сторон не следует, что генподрядчик отказался от договоров строительного подряда в соответствии со статьей 715 ГК РФ.

В настоящем судебном заседании представитель ООО "Энергостройсервис-ИСО" подтвердил, что со стороны генподрядчика не было место отказа от названных договоров. Но он считает, что спорные договоры не действуют, поскольку он заключил договор с обществом с ограниченной ответственностью "РегионСервисСтрой" (далее - ООО "РегинСервисСтрой") от 15.10.2010 на выполнение тех же работ, которые были предусмотрены договорами строительного субподряда от 05.08.2010 и 23.08.2010.

Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит такого основания прекращения договорных отношений как заключение договора о том же предмете с другим лицом.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что на момент рассмотрения настоящего спора в арбитражном суде действовал именно договор строительного субподряда от 23.08.2010.

При наличии действующего договора строительного субподряда аванс не подлежит взысканию.

Признание договора (в данном случае договора от 05.08.2010) незаключенным не является безусловным основанием для отказа в иске субподрядчику о взыскании стоимости выполненных работ.

В силу части 4 статьи 170 АПК РФ определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, а также имеющих значение для правильного рассмотрения дела обстоятельств относится к компетенции арбитражного суда, рассматривающего дело.

В соответствии с пунктом 5.3 договора от 23.08.2010 субподрядчик представляет генподрядчику акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Генподрядчик возвращает субподрядчику подписанные акты либо дает мотивированный отказ, в котором должно быть указано, какие из актируемых работ принимаются, а какие не принимаются и по какой причине. В случае мотивированного отказа в приемке выполненных работ генподрядчик оформляет акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. При отсутствии мотивированного отказа работы считаются выполненными и подлежат оплате в безусловном порядке (пункт 5.4 договора от 23.08.2010).

В нарушение названных положений данного договора ООО "Энергостройсервис-ИСО" мотивированный отказ в приемке выполненных субподрядчиком работ не представило, также как и не оформило акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. Из письма генподрядчика от 14.02.2011 не следует, что спорные работы ООО "СК "СервисСтрой" не выполнило.

Кроме того, ООО "СК "СервисСтрой" ссылается на то обстоятельство, что выполнило проектную документацию, которая прошла государственную экспертизу. Помимо этого, субподрядчик ссылается на то, что он подготовил объекты к сдаче на гидравлические испытания тепловых узлов, которые прошли успешно, что подтверждается соответствующими актами.

По мнению подателя жалобы, факт выполнения им спорных работ подтверждается еще и тем обстоятельством, что представителями технадзора в декабре 2010 года проводилась проверка качества выполненных работ. Все выявленные нарушения, указанные в актах технадзора, были устранены субподрядчиком, после чего работы приняты ТСЖ "Возрождение" и ТСЖ "Кировское".

Суды первой и апелляционной инстанций относительно первоначального иска пришли к выводу, что спорные работы истец не выполнял, поскольку не доказал факт их сдачи ответчику. По мнению судов, указанные работы были выполнены ООО "РегионСервисСтрой" по договору от 15.10.2010.

Вместе с тем суды не учли следующее. После заключения договора с ООО "РегионСервисСтрой" генподрядчик продолжал перечислять субподрядчику авансовые платежи по спорным договорам от 05.08.2010 и от 23.08.2010.

Кроме того, на момент заключения договора с ООО "РегионСервисСтрой" наступил отопительный период, что само по себе исключает выполнение работ по капитальному ремонту сетей тепло и водоснабжения.

По факту выполнения всего комплекса работ, проведения гидравлических испытаний тепловых узлов и технического надзора по договорам от 05.08.2010 и от 23.08.2010, а также на основании проектно-сметной документации, прошедшей в декабре 2010 года обязательную государственную экспертизу, ООО "СК "СервисСтрой" составило акты по объемам и стоимости выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, которые подписаны представителем субподрядчика, а также представителями ТСЖ "Возрождение" и ТСЖ "Кировское". Часть актов подписана представителем генподрядчика.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что истец не доказал факт выполнения спорных работ, поскольку не представил доказательств предъявления их ответчику, недостаточно обоснованным.

При наличии спора по вопросам, выполнялись ли подрядные работы и какой организацией, судам следовало назначить судебную экспертизу, что предусмотрено статьей 82 АПК РФ.

Кассационная инстанция считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал ООО "СК "СервисСтрой" в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, относящихся к рассматриваемому спору (документы на 197-ми листах). Указанные документы приложены к кассационной жалобе и приобщены к материалам дела.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует оценить все доказательства по делу в соответствии с требованиями статей 64-75 АПК РФ, а при необходимости назначить судебную экспертизу с целью определения объема, качества и цены выполненных работ, а также для определения лица, их выполнившего.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17.10.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2011 по делу N А13-2273/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

Н.Н. Малышева Т.В. Шпачева