Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 июня 2012 г. N Ф07-3717/12 по делу N А56-50537/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Афанасьева С.В., судей Дмитриева В.В. и Коробова К.Ю.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Промышленно-Строительная Корпорация "Пулково" Акулина А.П. (доверенность от 21.05.2012), от общества с ограниченной ответственностью "Кулон СПб" Винокурова А.Н. (доверенность от 24.08.2012), Катукова А.В. (доверенность от 27.01.2012) и Решетникова И.С. (доверенность от 30.06.2010),

рассмотрев 28.06.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кулон СПб" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А56-50537/2009 (судьи Аносова Н.В., Марченко Л.Н., Масенкова И.В.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленно-Строительная Корпорация "Пулково", место нахождения: 196210, Санкт-Петербург, Штурманская ул., д. 11, ОГРН 1044702087781 (далее - Корпорация), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кулон СПб", место нахождения: 191028, Санкт-Петербург, Литейный пр., д. 24, ОГРН 1067847817707 (далее - Общество), и с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просило взыскать с ответчика 25 175 650 руб. задолженности за работы, выполненные по договору генерального подряда от 10.12.2007 N 1-230 (далее - Договор), 35 213 029 руб. гарантийного удержания и 3 037 277,3 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.07.2009 по 01.03.2010 (дело N А56-50538/2009).

До принятия решения по делу N А56-50538/2009 Общество предъявило к Корпорации встречный иск о взыскании 114 781 203,2 руб. пени за просрочку выполнения работ по внутриплощадочным сетям, вспомогательным зданиям и сооружениям и 103 601 215,9 руб. пени за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию.

Общество также обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с самостоятельным иском к Корпорации о признании недействительным ее отказа от исполнения Договора (дело N А56-49896/2009).

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.08.2009 дела N А56-49896/2009 и А56-50537/2009 объединены в одно производство с присвоением делу N А56-50537/2009.

Решением от 04.05.2011 (судья Кузнецов М.В.) первоначальный иск удовлетворен частично: с Общества в пользу Корпорации взыскано 1 143 369,04 руб. задолженности, 71 007,98 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 1 990,54 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; встречный иск удовлетворен частично: с Корпорации в пользу Общества взыскано 53 813 005,65 руб. неустойки, 95 000 руб. судебных расходов на оплату экспертизы и 40 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; в результате произведенного зачета с Корпорации в пользу Общества взыскано 52 733 638,09 руб.; отказ Корпорации от исполнения Договора признан недействительным; с Корпорации в пользу Общества взыскано 2000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; в остальной части первоначальный и встречный иски отклонены.

Не согласившись с указанным решением в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному и встречному искам, Корпорация и Общество обжаловали его в апелляционном порядке.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 ходатайства Общества об отводе эксперта общества с ограниченной ответственностью "Бюро технической экспертизы" (далее - ООО "БТЭ") Конюхова А.Г., о проведении повторной экспертизы и приобщении дополнительных документов (договоров, заключенных на выполнение работ на спорном объекте с третьими лицами) отклонены; решение от 04.05.2011 в обжалуемой части отменено; с Общества в пользу Корпорации взыскано 58 595 612,37 руб. задолженности, 2 946 773,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 98 970,6 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, 194 060 руб. судебных расходов по экспертизе в апелляционном суде, в остальной части иск Общества отклонен; с Корпорации в пользу Общества взыскано 7870,5 руб. судебных расходов по экспертизе в судах первой и апелляционной инстанций; с учетом произведенного зачета с Общества в пользу Корпорации взыскано 186 189,5 руб. судебных расходов по экспертизе; Корпорации из федерального бюджета возвращено 4000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины; в удовлетворении встречного иска Общества отказано.

В кассационной жалобе Общество просит постановление от 20.03.2012 отменить.

В обоснование жалобы ее податель сослался на следующее:

- судом апелляционной инстанции необоснованно отклонено ходатайство Общества о проведении повторной строительно-технической экспертизы, поскольку составленное экспертом ООО "БТЭ" Конюховым А.Г. заключение от 08.12.2011 N 78-11/21-ЭС (далее - экспертное заключение от 08.12.2011) не может служить допустимым доказательством по делу;

- отказ суда апелляционной инстанции в приобщении дополнительных доказательств, представленных Обществом, является неправомерным;

- выводы суда апелляционного суда о правомерности одностороннего отказа Корпорации от Договора ввиду имеющейся со стороны Общества просрочки оплаты стоимости выполненных работ, а также о наличии оснований для взыскания суммы гарантийного удержания, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и собранным по делу доказательствам;

- в нарушение части 5 статьи 170 АПК РФ суд апелляционной инстанции в резолютивной части обжалуемого постановления ошибочно указал на взыскание с Общества вместо суммы гарантийного удержания сумму выполненных работ.

В отзыве на кассационную жалобу Корпорация, ссылаясь на необоснованность ее доводов, просит постановление от 20.03.2012 оставить без изменения.

В судебном заседании представители Общества поддержали кассационную жалобу, представитель Корпорации возразил против ее удовлетворения.

Законность постановления от 20.03.2012 проверена в кассационном порядке.

В соответствии с Договором Корпорация (подрядчик) обязалась выполнить комплекс работ по разработке и согласованию рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче административно-складского комплекса "Кулон-Пулково", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пос. Шушары, территория предприятия "Шушары", участок 133 (Пулковский) (далее - объект), а Общество (заказчик) - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их.

В силу пункта 3.1 Договора цена по нему установлена в соответствии со сметным расчетом (приложение N 4) в сумме, эквивалентной 20 022 568 евро; расчеты за выполненные работы осуществляются в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на день составления актов по форме КС-2 и КС-3, в порядке, предусмотренном разделом 18 Договора.

Срок выполнения работ определен в пункте 4.1 Договора в соответствии с графиком выпуска рабочей документации (приложение N 5) и графиком производства работ (приложение N 6), являющимися неотъемлемой частью Договора. При этом датой начала работ считается дата выполнения последнего из следующих условий:

- перечисления генподрядчику первого аванса на начало работ, согласно условиям договора и графика финансирования;

- передачи генподрядчику строительной площадки по акту (приложение N 3) без геодезической разбивки.

Начало работ подлежало оформлению протоколом о дате начала работ, подписываемым уполномоченными представителями сторон (подпункт 4.1.1). Работы по Договору должны быть завершены в полном объеме, включая 30-дневный период сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, не позднее 360 календарных дней с даты начала работ и сроков, предусмотренных графиком производства работ (приложение N 6). При этом срок выполнения работ не включает гарантийный период, предусмотренный пунктом 17.3 Договора (подпункт 4.1.2). Датой окончания работ по Договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение N 12) (пункт 4.2 Договора).

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно на основании акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, представляемых подрядчиком до 25 числа каждого календарного месяца (пункт 15.1 Договора). Сдача-приемка законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется рабочей комиссией с участием представителей заказчика и генподрядчика на основании актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающих полное (100%) выполнение работ в соответствии с Договором и оформляется подписанием сторонами договора акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 15.3). Сдача-приемка объекта в окончательную эксплуатацию осуществляется рабочей комиссией с участием представителей заказчика и генподрядчика по окончании срока гарантийной эксплуатации объекта и оформляется подписанием акта сдачи-приемки объекта в окончательную эксплуатацию (пункт 15.6 Договора). Ввод объекта в эксплуатацию с участием приемочной комиссии осуществляется заказчиком с участием подрядчика в соответствии с установленным порядком, действующим на дату приемки объекта (пункт 15.7 Договора).

В пункте 18.5 Договора установлено, что для финансового обеспечения гарантий качества производимых подрядчиком и его субподрядчиками работ предусматривается гарантийное удержание заказчиком в размере 5% от суммы каждого платежа, производимого им в пользу подрядчика. Сумма гарантийного удержания, за исключением вычетов из нее, возможных в случае устранения выявленных недостатков как силами заказчика, так и силами привлеченных им третьих лиц, расходов на оплату услуг привлекаемых специалистов/экспертов и другие расходы, произведенные заказчиком на устранение выявленных недостатков качества выполненных работ, выплачивается подрядчику по истечении 24 месяцев эксплуатации объекта в течение 10 банковских дней с даты представления подрядчиком счета и акта окончательной сдачи-приемки объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 18.8 Договора окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течение 10 банковских дней с даты оформления акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Договором предусмотрено, что подрядчик вправе его расторгнуть, в том числе, в случае нарушения заказчиком обязательства по оплате за выполненные и принятые им работы свыше 30 календарных дней (за исключением случая предъявления заказчиком мотивированного отказа от приемки работ) (пункт 22.2 Договора). Сторона, имеющая право расторгнуть Договор или отказаться от исполнения от Договора и желающая реализовать этот право, должна осуществить его путем направления письменного уведомления другой стороне. Договор считается расторгнутым с даты отправления другой стороне письменного уведомления о расторжении договора заказным письмом с уведомлением о вручении. При отказе от исполнения договора датой его прекращения будет считаться 7-ой день с даты отправления заказного письма с уведомлением о вручении (пункт 22.3).

Как видно из материалов дела, стороны договорились считать датой начал работ по Договору 15.01.2008, что нашло свое отражение в протоколе от 15.01.2008 о дате начала производства работ по Договору.

Между заказчиком и подрядчиком 24.07.2008 подписано дополнительное соглашение N 1 к Договору, в соответствии с которым последний обязался выполнить дополнительные работы на сумму 227 425 евро.

Стороны 01.01.2009 подписали дополнительное соглашение без N к Договору, в котором: согласовали выполнение дополнительных работ на сумму 544 444,45 евро; предусмотрели осуществление расчетов за выполненные работы в рублях из расчета 36 руб. за 1 евро; утвердили новый график ввода объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение N 1 к соглашению N 1), по которому срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию продлен до 15.05.2009.

Дополнительным соглашением от 30.04.2009 к Договору (далее - соглашение) стороны исключили из Договора ряд работ на общую сумму 255 000 евро, а также предусмотрели выполнении подрядчиком в срок до 15.06.2009 дополнительных работ на объекте на общую сумму 133 687,78 евро, в результате чего цена по Договору (в редакции соглашения) составила 20 703 680,23 евро.

Приемочной комиссией в составе, в том числе, представителей заказчика и подрядчика, 13.05.2009 составлен акт приемки объекта капитального строительства (реконструкции, капитального ремонта), в соответствии с которым объект, строительство которого выполнено в срок с декабря 2008 г. по май 2009 г. в полном объеме в соответствии разрешением на строительство, проектной документацией и действующими нормативными техническими документами, принят от подрядчика (Корпорации) для получения разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Обществу Службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга 21.07.2009 выдано заключение N 07-09/023 о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, а 29.07.2009 - разрешение N 78-161в-2009 на ввод объекта в эксплуатацию.

Как видно из материалов дела, выполненные Корпорацией работы по Договору Обществом оплачены в сумме 685 682 207,44 руб. (эквивалент 19 021 486,66 евро), что подтверждается представленными в дело платежными поручениями и не оспаривается сторонами. При этом гарантийное удержание составило 976 957,99 евро.

Работы по объекту на сумму 23 139 085 руб., отраженные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.05.2009 N 148, от 29.05.2009 N 143 - 147, 149 - 154 и от 15.06.2009 N 155 (далее - Акты), Общество частично отказалось принять, направив Корпорации письмо от 24.06.2009 N КСП/588-09 с перечнем замечаний и требований об их устранении.

Корпорация, ссылаясь на ненадлежащее исполнение Обществом своих обязательств по Договору и руководствуясь статьей 719 ГК РФ и пунктами 22.2 - 22.4 Договора, 17.07.2009 направило в адрес последнего уведомление N 1/1231 о расторжении Договора (далее - Уведомление) с предложением в срок до 21.07.2009 подписать Акты, оплатить выполненные работы, а также перечислить сумму гарантийного удержания.

Указывая на необоснованный отказ Общества от приемки работ и их полной оплаты, Корпорация обратилась в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, Общество, ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, отсутствие оснований для одностороннего отказа от Договора, обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статей 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В связи с возникновением между сторонами спора об объемах и качестве выполненных по Договору работ суд первой инстанции по ходатайству Общества определениями от 31.08.2009 и 05.10.2009 назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Бюро независимой экспертизы "Версия" (далее - ООО "БНЭ "Версия").

Согласно заключению ООО "БНЭ "Версия" от 17.12.2009 N 014 (далее - экспертное заключение от 17.12.2009) на момент проведения экспертизы подрядчиком по Договору выполнены работы надлежащего качества на общую сумму 20 056 049,38 евро и не выполнены, либо выполнены с ненадлежащим качеством строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на общую сумму 647 630,84 евро.

Суд первой инстанции, приняв во внимание экспертное заключение от 17.12.2009, пришел к выводу об обоснованности требований Компании по оплате работ по Актам только в части взыскания 1 143 369,04 руб. задолженности (с учетом 5% гарантийного удержания, право на которое сохраняется у Общества). При этом суд первой инстанции посчитал, что у Корпорации отсутствовали правовые основания для отказа от исполнения Договора. Одновременно суд первой инстанции, признав требование Общество о взыскании неустойки обоснованным, удовлетворил его с учетом статьи 333 ГК РФ частично.

Суд апелляционной инстанции в связи с недостаточной ясностью и полнотой экспертного заключения от 17.12.2009 определениями от 04.08.2010 и от 06.06.2011 назначил повторные строительно-технические экспертизы, проведение которых поручил соответственно обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа" (далее - Центр) и ООО "БТЭ", поставив на разрешение экспертов вопросы о соответствии качества и объемов работ, выполненных по Корпорацией по Договору, а также работ, результат которых передан заказчику по Актам, условиям заключенного сторонами Договора и требованиям нормативных актов; о выполнении/невыполнении заказчиком работ, являющихся его обязанностью по Договору (по строительству очистных сооружений).

Согласно экспертному заключению от 08.12.2011 объем выполненных Корпорацией работ за период с начала работ и до момента проведения экспертизы составляет 744 991 909,66 руб. (эта же сумма определена и экспертом Центра в заключении от 21.12.2010 N 473/16-СЗ), их качество в основном соответствует условиям Договора и действующих нормативных актов; стоимость устранения дефектов в выполненных работах составляет 693 089 руб.; работы, отраженные в Актах, выполнены подрядчиком в полном объеме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с соблюдением положений статьи 71 АПК РФ и установив, что Обществом результаты работ Корпорации фактически приняты и в настоящее время используются, однако оплачены только в сумме 685 703 208,29 руб., суд апелляционной инстанции правомерно посчитал отказ Общества от подписания Актов и от полной оплаты работ по Договору необоснованными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В Договоре предусмотрено право подрядчика расторгнуть договор, в том числе, в случае нарушения заказчиком обязательства по оплате за выполненные и принятые заказчиком работы свыше 30 календарных дней.

Принимая во внимание, что представленными в дело доказательствами установлен факт неоплаты заказчиком в срок, превышающий 30 дней, выполненных подрядчиком работ, отраженных в Актах, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что Корпорация правомерно в одностороннем порядке отказалось от исполнения Договора, в связи с чем он считается расторгнутым согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ с 28.07.2009.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правильно иск Общества о признании одностороннего отказа Корпорации от Договора, изложенного в Уведомлении, недействительным отклонил.

Поскольку действие Договора прекращено, то у заказчика отпали основания для применения положения Договора о гарантийном удержании.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно удовлетворил требование Корпорации в части взыскания 58 595 612,37 руб. задолженности, включающей в себя сумму гарантийного удержания за вычетом стоимости устранения дефектов, определенной в экспертном заключении от 08.12.2011.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Суд апелляционной инстанции, проверив и признав правильным представленный Корпорацией расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно удовлетворил иск Корпорации в части взыскания 2 946 773,35 руб. процентов, начисленных за период с 29.07.2009 по 01.03.2010 на всю сумму задолженности, включающую и сумму гарантийного удержания.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая, что представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт своевременной сдачи объекта заказчику, что действие Договора прекращено с 28.07.2009, а также то, что Общество не обосновало размер и периоды начисления неустойки, суд апелляционной инстанции правомерно требование заказчика в части взыскания 218 382 419,1 руб. неустойки, начисленной по состоянию на 01.03.2010, отклонил.

Довод подателя кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил его ходатайство о назначении повторной экспертизы, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В связи с тем, что экспертом ООО "БТЭ" Конюховым А.Г. даны полные ответы на поставленные перед ним вопросы, противоречия в его выводах, отраженных в экспертном заключении от 08.12.2011, отсутствуют, Суд апелляционной инстанции заявленное Обществом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы обоснованно отклонил.

Ссылка подателя кассационной жалобы на неправомерное непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств по делу также отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку Общество, заявляя ходатайство о об их приобщении к материалам дела, в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления этих доказательств в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Ввиду того, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, оснований для его отмены не имеется.

В связи с окончанием производства в суде кассационной инстанции приостановление исполнения постановления от 20.03.2012, произведенное определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.04.2012, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А56-50537/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кулон СПб" - без удовлетворения.

Приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А56-50537/2009, произведенное определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.04.2012, отменить.

Председательствующий

С.В. Афанасьев

Судьи

В.В. Дмитриев К.Ю. Коробов