Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 сентября 2012 г. N Ф07-4315/12 по делу N А05-1344/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Бурматовой Г.Е.,

рассмотрев 11.09.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу N А05-1344/2012 (судьи Осокина Н.Н., Мурахина Н.В., Смирнов В.И.),

установил:

Мэрия города Архангельска (место нахождения: 163000, г. Архангельск, пл. В.И. Ленина, 5, ОГРН 1022900509521; далее - мэрия) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. К. Либкнехта, 2, 142, ОГРН 1022900530696; далее - управление, УФАС) от 19.12.2011 N 05-03/7111 по делу N 41-11 и выданного на его основании предписания от 19.12.2011 N 05-03/7112.

Определением от 08.02.2012 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Лобанову Анну Сергеевну и общество с ограниченной ответственностью "Транзит Авто" (место нахождения: 163013, г. Архангельск, ул. Полярная, 46, ОГРН 1092901004899; далее - общество, ООО "Транзит Авто").

Решением от 16.04.2012 (судья Панфилова Н.Ю.) суд, проверив оспариваемые ненормативные правовые акты управления на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), отказал мэрии в удовлетворении заявления.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.06.2012 решение от 16.04.2012 отменено, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными. Суд обязал управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление от 08.06.2012 и оставить в силе решение от 16.04.2012, считая, что обжалуемое постановление не соответствует действующему законодательству, апелляционным судом неправильно применены нормы материального права - положения статей 1, 4, 15 Закона N 135-ФЗ, частей 1, 3 статьи 2 Закона Архангельской области от 26.05.1999 N 125-22-ОЗ "О порядке обслуживания перевозчиками автобусных маршрутов общего пользования в Архангельской области" (далее - Закон N 125-22-ОЗ, областной закон), пункта 2.4 и раздела III Положения об организации транспортного обслуживания населения в муниципальном образовании "Город Архангельск" на маршрутах общего пользования, утвержденного решением Архангельского городского Совета депутатов от 29.06.2000 N 119 (далее - Положение N 119). Управление указывает, что соответствующими нормами, закрепленными в Законе N 125-22-ОЗ и Положении N 119, не установлены исключения, допускающие перевозчиков к оказанию услуг по перевозке пассажиров на основании договора, заключенного без проведения конкурсных процедур, в том числе с целью изучения пассажиропотока. В данном случае мэрия, заключив договор на оказание услуг по перевозке пассажиров путем принятия самостоятельного решения, предоставила необоснованное преимущество ООО "Транзит Авто", создала различные условия доступа на рынок означенных услуг для остальных потенциальных участников, тем самым устранив конкуренцию.

Кроме того, УФАС полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о необходимости проведения анализа рынка, основан на неправильном толковании Закона о защите конкуренции (с учетом пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220).

Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Суд кассационной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 04.09.2012 объявил перерыв до 11.09.2012, 10 часов 45 минут, после которого заседание продолжено.

В судебном заседании 11.09.2012 рассмотрение дела начато сначала в связи с заменой судьи применительно к пункту 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, на основании поступившего в августе 2011 года обращения предпринимателя Лобановой Анны Сергеевны (в связи с тем, что городской маршрут N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" обслуживается перевозчиком по договору, заключенному без проведения конкурса) УФАС в отношении мэрии возбуждено дело N 41-11 по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ (приказ управления от 29.08.2011 N 183; том дела I, листы 80, 89).

В ходе антимонопольного производства УФАС установлено, что 01.05.2011 мэрия (заказчик) заключила договор N 391 на оказание услуг по перевозке пассажиров в городе Архангельске автобусами общего пользования, согласно которому ООО "Транзит Авто" (исполнитель) принимает на себя обязательства по оказанию услуг по перевозке пассажиров на маршруте N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" автобусами не ниже малого класса в количестве 24 единиц. Договор заключен без проведения торгов, со сроком действия - с 01.05.2011 до проведения конкурса, но не более 6 месяцев (пункт 5.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.2.3. означенного договора перевозчик (исполнитель) обязуется провести обследование величины пассажиропотока на маршруте и до окончания действия договора полученные результаты представить заказчику (мэрии).

Письмом от 07.10.2011 N 035-13/5661 мэрия сообщила управлению, что данным перевозчиком инициировано обследование пассажиропотока, разработаны и согласованы схема и паспорт маршрута, составлено расписание движения. В свою очередь письмом, поступившим в УФАС 13.10.2011, Лобанова А.С. сообщает, что маршрут N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" существует уже около 15 лет и не требует дополнительного изучения пассажиропотока; в оказании услуг по перевозке пассажиров автобусами общего пользования заинтересованы и другие перевозчики. УФАС выяснило, что другие перевозчики также готовы оказывать соответствующие услуги в течение полугода с условием изучения пассажиропотока; неопределенный круг перевозчиков не был проинформирован о соответствующей возможности.

С учетом пункта 5.1. договора от 01.05.2011 N 391 срок действия последнего истек 31.10.2011, однако до декабря 2011 года мэрией не проведен конкурс на оказание услуг по перевозке пассажиров по маршруту N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская".

Согласно информации, представленной муниципальным унитарным предприятием "Архангельское предприятие пассажирских перевозок" (письмо от 30.11.2011), в период с 01.11.2011 по 27.11.2011 на маршруте N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" услуги по перевозке пассажиров осуществляет ООО "Транзит Авто".

Проанализировав правила Закона N 125-22-ОЗ и Положения N 119, управление (при изложенных обстоятельствах) признало, что действия мэрии по заключению указанного договора с обществом (без торгов) неправомерны; изучение пассажиропотока не является основанием для предоставления преимущества каким-либо хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по перевозке пассажиров автобусами общего пользования. Эти действия ограничивают доступ на рассматриваемый рынок. Более того, сложившаяся ситуация в сфере оказания услуг по перевозке пассажиров автобусами общего пользования в Архангельске ведет к недопущению и устранению конкуренции, так как возможность доступа на маршруты приобретается не на основе состязательности (конкурентного отбора), а на основании решения мэрии.

Решением УФАС от 19.12.2011 (исх. N 05-03/7111) по делу N 41-11 со стороны мэрии признано нарушение требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в предоставлении ООО "Транзит Авто" права на осуществление перевозки пассажиров по маршруту N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" без проведения конкурсных процедур, что привело к устранению конкуренции.

На основании этого решения УФАС выдало мэрии предписание от 19.12.2011 (исх. N 05-03/7112), обязав ее в срок до 10.02.2012 совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции: обеспечить доступ на рынок услуг по перевозке пассажиров на маршруте N 5 "Новый поселок - ул. Усть-Двинская" в соответствии Законом N 125-22-ОЗ.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, мэрия обратилась в арбитражный суд, указав, что соответствующий договор был заключен для изучения пассажиропотока и не предоставляет доступ на рынок.

По мнению мэрии, наличие или отсутствие договора N 391 никоим образом не повлияло на конкуренцию в сфере пассажирских перевозок на территории муниципального образования "Город Архангельск". Каких-либо обращений от иных перевозчиков (кроме ООО "Транзит Авто") о желании провести анализ пассажиропотока за свой счет в мэрию не поступало, поэтому о заинтересованности и возможности иных хозяйствующих субъектов в оказании данной услуги мэрии не было известно.

Суд первой инстанции исследовал и оценил представленные участниками спора доказательства, их доводы, установил обстоятельства дела и указал на наличие у управления в рассматриваемой ситуации правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания. Суд (ввиду требований Закона N 125-22-ОЗ и Положения N 119) согласился с выводом антимонопольного органа о совершенном заявителем нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная инстанция повторно рассмотрела дело и оценила заключение мэрией договора от 01.05.2011 N 391 и ее последующие действия как соответствующие нормативным требованиям областного закона и Положения N 119, в связи с чем приняла новое решение по существу спора. При этом суд апелляционной инстанции признал, что антимонопольным органом (в связи с заключением данного договора) не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между поведением органа власти и наступившими (возможными) негативными последствиями. УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, кассационная инстанция считает, что по настоящему делу у апелляционного суда не имелось оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Как указано в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

По настоящему делу суд первой инстанции правомерно счел, что в силу буквального толкования статьи 15 Закона N 135-ФЗ в ней не содержится исчерпывающего перечня запрещенных действий.

Таким образом, антимонопольный орган может признать нарушающими положения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции акты и действия (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, которые прямо не поименованы в указанной части, но которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

В соответствии со статьями 14, 15, 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения относится создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах соответствующего муниципального образования.

Согласно положениям статьи 2 Закона N 125-22-ОЗ порядок организации движения автобусов на территории муниципального образования утверждается органом местного самоуправления (пункт 1). Включение перевозчиков в конкретный маршрут производится органами местного самоуправления на конкурсной основе (пункт 3). Условия конкурса разрабатываются и утверждаются органом местного самоуправления муниципального образования в соответствии с порядком, определенным законодательством Российской Федерации. Для участия в конкурсе юридические и физические лица, имеющие лицензию на пассажирские перевозки, подают в органы местного самоуправления муниципального образования заявку. Срок рассмотрения заявок определяется положением о конкурсе. Итоги конкурсов публикуются в средствах массовой информации. С победителями конкурсов заключаются соответствующие договоры (пункт 6).

Вместе с тем в пункте 2 статьи 2 данного областного закона предусмотрено, что маршрутные автобусные перевозки пассажиров на территории муниципального образования осуществляются по установленным автобусным маршрутам общего пользования.

Целесообразность открытия и закрытия автобусных маршрутов общего пользования определяется органами местного самоуправления муниципального образования на основании анализа пассажиропотоков, который проводится как по инициативе органов местного самоуправления, так и по просьбам и заявлениям населения, общественных организаций, перевозчиков, депутатов представительных органов государственной власти и местного самоуправления.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 областного закона органы местного самоуправления городских и сельских поселений, городских округов Архангельской области в целях организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом:

- осуществляют анализ пассажиропотоков в местном сообщении (в границах городского или сельского поселения либо городского округа Архангельской области);

- утверждают автобусные маршруты общего пользования (паспорта и схемы маршрутов, расписания движения), пролегающие в границах городского или сельского поселения либо городского округа Архангельской области;

- объявляют и проводят конкурсы перевозчиков для работы на автобусных маршрутах общего пользования, пролегающих в границах городского или сельского поселения либо городского округа Архангельской области, разрабатывают и утверждают условия конкурсов, заключают соответствующие договоры с их победителями;

- осуществляют контроль за соблюдением перевозчиками законодательства Российской Федерации, регламентирующего вопросы перевозок пассажиров, безопасности дорожного движения, технической эксплуатации автобусов, а также иные условия, обязательные при работе на автобусных маршрутах общего пользования, пролегающих в границах городского или сельского поселения либо городского округа Архангельской области.

В соответствии с пунктом 2.3 Положения N 119 мэрия города Архангельска определяет целесообразность открытия и закрытия автобусных маршрутов общего пользования на основании анализа пассажиропотока с учетом комплексной транспортной схемы муниципального образования "Город Архангельск".

Как указано в пункте 2.4 Положения N 119, решение об открытии или закрытии автобусных маршрутов общего пользования принимается мэрией города на основании:

- обследования маршрута, проведенного постоянно действующей комиссией по обследованию городских и пригородных маршрутов;

- анализа пассажиропотоков, который проводится как по инициативе органов местного самоуправления, так и по просьбам и заявлениям населения, общественных организаций, перевозчиков, депутатов представительных органов государственной власти и местного самоуправления;

- анализа пропускной способности участков улично-дорожной сети города, по которым проходит маршрут, а также всей транспортной сети в целом; иных обстоятельств (предпосылок).

Открытие или закрытие автобусных маршрутов общего пользования производится на основании постановления мэра города и комплексной транспортной схемы муниципального образования "Город Архангельск".

Для проведения анализа пассажиропотоков мэрия города Архангельска может временно открывать маршруты в обследуемых направлениях.

В разделе III Положения N 119 ("Допуск перевозчиков к пассажирским перевозкам") определено, что включение перевозчиков в конкретный маршрут производится органами местного самоуправления на конкурсной основе.

Приведенные и иные нормы, закрепленные в областном законе и Положении N 119, не позволяют признать допустимым исключение при организации пассажирских перевозок конкурсной основы в отношении тех или иных маршрутов, в том числе временных (установленных либо утвержденных как временные). Эти нормы также не позволяют считать изучение пассажиропотока основанием для предоставления преимущества каким - либо хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по перевозке пассажиров автобусами общего пользования. В указанных нормативных правовых актах не содержится специальных норм (исключений) из приведенного правила пункта 3 статьи 2 областного закона, предписывающего органам местного самоуправления включать перевозчиков в конкретный маршрут на конкурсной основе.

Поэтому суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом апелляционного суда о том, что для проведения анализа пассажиропотоков и, соответственно, для заключения договора на его проведение мэрия не обязана проводить конкурс.

Суд первой инстанции указал, что решением Архангельского городского Совета депутатов от 27.05.2003 N 172 было утверждено (и действовало до 02.09.2011) Положение о проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по перевозке пассажиров в городе Архангельске автобусами общего пользования (далее - Положение N 172).

Согласно разделу 1 Положения N 172 оно определяет порядок проведения открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по перевозке пассажиров в городе, условия участия в нем, порядок определения победителя. При этом целью конкурса является определение лиц, способных наиболее качественно удовлетворить потребности населения в пассажирских перевозках на утвержденных маршрутах общественного транспорта.

На основании пунктов 4.1, 4.4 Положения N 172 конкурс и подведение итогов конкурса проводятся раздельно по каждому маршруту.

Постановлением мэра города Архангельска от 18.01.2011 N 12 маршрут N 5 был временно включен в Перечень маршрутов пассажирского транспорта на территории муниципального образования "Город Архангельск", утвержденный постановлением мэрии от 17.05.2010 N 241.

В условиях состязательной судебной процедуры мэрией не опровергнуты полученные управлением в ходе антимонопольного производства сведения, исключающие целесообразность анализа пассажиропотока по рассматриваемому маршруту. Такая целесообразность (имеющая правовое значение) должным образом не раскрыта мэрией. Заявителем не приведены аргументированные возражения относительно длительного фактического существования пассажирских перевозок по маршруту, а равно отсутствия оснований для его изменения. Из материалов дела не усматривается необходимость соответствующего анализа (с учетом географического, временного либо транспортного показателей маршрута) вследствие изменения тех или иных условий ранее осуществлявшихся перевозок.

При означенном правовом регулировании суд первой инстанции правомерно счел значимым и то, что при проведении такого анализа ООО "Транзит Авто" значительный период времени осуществляло предпринимательскую (направленную на извлечение прибыли) деятельность по перевозке пассажиров по определенному маршруту.

Суд кассационной инстанции считает важным подчеркнуть, что в силу имеющих правовое значение целей конкурсного отбора такая деятельность (будучи связанной с комплексом охраняемых общественных отношений) должна непрерывно осуществляться лучшим субъектом, обеспечивающим гарантии безопасности дорожного движения и удобства для населения.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4, 7).

Приведенные основополагающие для антимонопольного регулирования понятия не исключают случаи, когда необходимость правомерной конкурентной борьбы (соперничества) возникает именно при выходе на товарный рынок, именно тогда, когда формируются законные условия определенной сферы обращения товара, а само обращение товара отнесено на относительно близкую перспективу. При этом самостоятельные действия каждого из конкурентов, их соперничество предполагаются ранее, нежели товар вводится в оборот.

С этими понятиями (пункты 1, 3, 4, 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ) согласуется следующий вывод управления, поддержанный судом первой инстанции.

Границы каждого маршрута, в том числе N 5, образуют отдельный локальный рынок, доступ на которой ограничен и возможен только через участие в процедуре конкурса. Такая процедура призвана обеспечить равные конкурентные условия для всех желающих участвовать в борьбе за право оказывать услуги на этом рынке.

В данном случае управлением собраны необходимые и достаточные доказательства для признания избранного им вменения обоснованным. Системная оценка последовательно совершенных и не совершенных действий мэрии позволяет признать ее нарушившей антимонопольный запрет (часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции). Оспариваемые решение и предписание УФАС как полномочного государственного органа создают условия для эффективного функционирования товарных рынков. Выданное мэрии предписание является законным и исполнимым.

Выводы суда апелляционной инстанции связаны с ошибочным толкованием норм материального права при полном выяснении судом первой инстанции фактической стороны дела.

Безусловные процессуальные основания для отмены решения суда первой инстанции и (или) постановления апелляционной инстанции отсутствуют (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу N А05-1344/2012 отменить.

Решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.04.2012 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова