Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 октября 2012 г. N Ф07-4653/12 по делу N А56-69036/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Асмыковича А.В. и Бурматовой Г.Е.,

при участии от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 1" Родионова С.А. (доверенность от 14.09.2011 N 617-2011-1),

рассмотрев 24.09.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2012 (судья Буткевич Л.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 (судьи Зотеева Л.В., Лопато И.Б., Савицкая И.Г.) по делу N А56-69036/2011,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 1" (место нахождения: 198188, Санкт-Петербург, Броневая улица, дом 6, литера Б, ОГРН 1057810153400; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (место нахождения: 123995, Москва, Садовая-Кудринская улица, дом 11, ОГРН 1047796269663; далее - ФАС) от 25.10.2011 по делу N 1 19.5/260-11 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 2.3 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2012, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012, заявление Общества удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций статьи 2.9 КоАП РФ. Податель жалобы считает, что вывод судов основан на неверной оценке совершенного заявителем административного правонарушения как малозначительного, поскольку фактические обстоятельства дела свидетельствуют о пренебрежительном отношении Общества к исполнению предписания антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

ФАС о времени и месте судебного разбирательства извещена надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Газпром энергохолдинг" (далее - ООО "Газпром энергохолдинг") о приобретении более 50% голосующих акций Общества принял решение от 23.12.2009 N АГ/46268 об удовлетворении названного ходатайства с учетом выдачи предписания от 23.12.2009 N АГ/46269.

Согласно пункту 4 предписания от 23.12.2009 ООО "Газпром энергохолдинг" и иным лицам, входящим в группу лиц открытого акционерного общества "Газпром", необходимо "в отношении каждого генерирующего объекта (станции), находящегося на территории зоны свободного перетока "Остальная часть ОЭС Северо-Запада", при формировании ценовых заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности) не допускать действий, которые приводят (могут привести) к значительному повышению цен на оптовом рынке электрической энергии и мощности, в том числе:

- использовать стратегию минимизации стоимости топлива выработку единицы электрической энергии, при выборе структуры потребляемого топлива на каждый час суток осуществлять потребления наиболее дешевого вида технологически используемого топлива;

- не формировать ценовую заявку исходя исключительно из затрат на выработку соответствующего объема электрической энергии и мощности с использованием наиболее дорогого вида топлива, учитывать при формировании ценовых заявок средневзвешенную цену топлива используемого для выработки электрической энергии и мощности соответствующем генерирующем оборудовании".

На основании представленной некоммерческим партнерством "Совет рынка" информации антимонопольный орган установил, что ценовые заявки, подаваемые Обществом в отношении Правобережной ТЭЦ-5, Южной ТЭЦ-22, Северной ТЭЦ-21 и Первомайской ТЭЦ-14 в декабре 2010 года превышали фактическую стоимость 1 МВт/ч на соответствующих станциях, рассчитанную исходя из средневзвешенной стоимости потребленного топлива. Установив, что Общество не учитывало при формировании ценовых заявок средневзвешенную цену топлива, используемого для выработки электрической энергии и мощности на соответствующем генерирующем оборудовании, Управление сделало вывод о несоблюдении хозяйствующим субъектом пункта 4 предписания от 23.12.2009.

По факту неисполнения предписания определением от 29.08.2011 в отношении Общества возбуждено административное производство и проведено административное расследование, по результатам которого антимонопольный орган составил протокол об административном правонарушении от 18.10.2011 N 1 19.5/260-11.

Постановлением ФАС от 25.10.2011 по делу N 1 19.5/260-11 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде 300 000 руб. административного штрафа.

Общество оспорило постановление ФАС в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций заявленные требования удовлетворили, установив факт несоблюдения антимонопольным органом положений статьи 29.10 КоАП РФ ввиду отсутствия в оспариваемом постановлении оценки доводов и расчетов Общества, представленных в ходе административного расследования. Постановление ФАС судебными инстанциями признано незаконным и отменено в связи с недоказанностью объективной стороны правонарушения. При этом положения статьи 2.9 КоАП РФ суд первой инстанции применил в отношении одного из эпизодов вменения (формирование заявки от 01.12.2010 по Первомайской ТЭЦ), однако резолютивная часть решения содержит вывод о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления ввиду малозначительности правонарушения.

Суд апелляционной инстанции изменил решение суда первой инстанции исходя из положений части 2 статьи 211 АПК РФ, исключив из его резолютивной части слова "ввиду малозначительности правонарушения".

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В статье 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") приведен перечень сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций и условий их совершения, при наличии которых осуществление сделок возможно лишь с предварительного согласия антимонопольного органа.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 33 Закона "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей в спорный период) по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 28 и 29 названного Закона, и одновременной выдаче заявителю предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона "О защите конкуренции", об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий.

В соответствии со статьей 36 Закона "О защите конкуренции" коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей (часть 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ).

При этом в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные административным органом при рассмотрении дела и мотивированное решение по делу (часть 1 статьи 29.10 КоАП РФ).

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (части 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу статьи 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и отражаются в протоколе об административном правонарушении.

Оценка доказательств по делу об административном правонарушении основывается на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности (статья 26.11 КоАП РФ).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды двух инстанций установили, что в ходе административного расследования при составлении протокола об административном правонарушении Обществом даны письменные объяснения о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела.

При этом Общество сообщило антимонопольному органу, что составление ценовых заявок, поданных им для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед производилось с соблюдением пункта 4 предписания от 23.12.2009, поскольку фактическая структура потребления топлива практически всегда отличается от плановых (использованных в заявке) величин по указанным в объяснениях причинам (в случае введения ограничения потребления газа после формирования заявки; в случае, если ограничения потребления газа были оперативно скорректированы; нагрузка или отпуск тепла не соответствовали плановой величине; состав оборудования не соответствовал запланированному и т.д.). В названных пояснениях Общество представило подробный анализ и расчет формирования средневзвешенной цены топлива при формировании заявок по каждой ТЭЦ, указало причины и условия, повлиявшие на цену заявки (расход газа, мазута, объем выработки, соотношение объема фактической выработки и плановых величин, удельный расход топлива на отпуск тепла).

Кроме того, Общество сообщило антимонопольному органу, что 01.12.2010 ошибочно на все сутки по Первомайской ТЭЦ им подана ценовая заявка с использованием не средневзвешенной цены, а с использованием стоимости мазута, указав, что по данному факту проведена служебная проверка с целью недопущения повторения случившегося. В то же время указанная в этой заявке цена не повлияла на фактическую цену продажи, а на формирование ценовой заявки повлияло также введение с 30.11.2010 ограничений по использованию газа, в связи с чем Общество было вынуждено расходовать более дорогостоящее топливо (мазут) и формировать заявку с использованием не средневзвешенной цены, а стоимости мазута.

Судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что оспариваемое постановление ФАС не содержит оценку доводов Общества, а также мотивы, по которым административный орган отклонил вышеназванные пояснения, какой-либо анализ приведенных доводов и расчетов Общества отсутствует как в протоколе, так и в постановлении.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о недоказанности антимонопольным органом состава вмененного Обществу административного правонарушения и признали оспариваемое постановление незаконным.

Оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 N 71).

Учитывая, что судами первой и апелляционной инстанций дело рассмотрено полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 по делу N А56-69036/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова