Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 октября 2012 г. N Ф07-4107/12 по делу N А13-900/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

рассмотрев 03.10.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 02.05.2012 (судья Селиванова Ю.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 (судьи Мурахина Н.В., Смирнов В.И., Чельцова Н.С.) по делу N А13-900/2012,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства мэрии города Череповца, место нахождения: Вологодская область, город Череповец, проспект Строителей, дом 4, литера А; основной государственный регистрационный номер 1023501251883 (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, место нахождения: Вологодская область, город Вологда, Пушкинская улица, дом 25; основной государственный регистрационный номер 1033500044456 (далее - УФАС, Управление), от 21.12.2011 N 66-17/11 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Череповецдорстрой", место нахождения: Вологодская область, город Череповец, Кирилловское шоссе, дом 94; основной государственный регистрационный номер 1073528000358 (далее - ООО "Череповецдорстрой", Общество) и прокуратура города Череповца, место нахождения: Вологодская область, город Череповец, улица Луначарского, дом 11-А.

Решением суда первой инстанции от 02.05.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.07.2012, заявленные Департаментом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просит отменить решение от 02.05.2012 и постановление от 03.07.2012 и отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает правильными и обоснованными свои выводы относительно нарушения Департаментом части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). УФАС полагает, что установленное в аукционной документации требование о предоставлении лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности ограничивает круг участников аукциона. При этом данное ограничение осуществляется также и по географическому признаку, поскольку в лицензии указывается непосредственное место осуществления деятельности. Кроме того, Управление ссылается на то, что вывоз отходов может быть осуществлен не только собственными силами, поэтому такой вид деятельности не относится к предмету аукциона.

Стороны и третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, в ходе изучения материалов, представленных прокуратурой города Череповца, УФАС установило, что Департаментом проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту улиц Мамлеева и Устюженской, а также проспекта Строителей в городе Череповце Вологодской области.

На участие в аукционе подано две заявки, рассмотрев первые части которых аукционная комиссия 12.08.2011 допустила их к участию в аукционе.

Из протокола подведения итогов от 15.08.2011 следует, что победителем аукциона в электронной форме признано ООО "Череповецдорстрой", с которым и заключен муниципальный контракт от 31.08.2001 N К36-11 ИН 0130300000111000038-0046737-02.

В ходе рассмотрения дела N 66-17/11 Управление пришло к выводу о нарушении Департаментом части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, а именно:

- в аукционной документации содержится требование к участникам конкурса о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности (работы по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов не отражены в предмете проводимых торгов и технологически не связаны ремонтными работами дорожных покрытий, поэтому требование лицензии на указанный вид деятельности необоснованно);

- срок выполнения работ установлен не более 5 дней (до 01.09.2011, тогда как дата заключения контракта - не ранее 26.08.2011), в течение которого выполнить заявленный объем работ весьма затруднительно.

Указанные факты, по мнению УФАС, сокращают круг лиц, желающих принять участие в открытом аукционе.

В связи с этим антимонопольный орган принял решение от 21.12.2011 по делу N 66-17/11, которым признал Департамент нарушившим часть 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (пункт 1). Однако предписание в данном случае решено не выдавать в связи с выполнением работ по указанному выше муниципальному контракту от 31.08.2011 N К36-11 ИН 0130300000111000038-0046737-02 (пункт 2).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Департамент обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, признав, что в данном случае у антимонопольного органа не имелось оснований для квалификации действий Департамента применительно к части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Таким образом, при квалификации действий лица по части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ антимонопольному органу следует установить следующую совокупность условий: нарушение нормы права, обязывающей действовать определенным образом; наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды; причинно-следственную связь между поведением органа власти и наступившими (возможными) негативными последствиями.

В оспариваемом решении УФАС пришло к выводу о неправомерном установлении Департаментом (заказчиком) в аукционной документации требований к наличию лицензии на сбор, использование, обезвреживание, транспортировку, размещение отходов I-IV класса опасности, а также о необоснованном установлении сжатого срока выполнения работ, что, по мнению антимонопольного органа, сокращают круг лиц, желающих принять участие в открытом аукционе. Управление полагает, что работы по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов не отражены в предмете проводимых торгов и технологически не связаны с ремонтными работами дорожных покрытий, поэтому требование лицензии на указанный вид деятельности является необоснованным.

В силу части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 этого Закона.

В части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ приведены сведения, которые должна содержать документация об открытом аукционе в электронной форме.

Вместе с тем документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 названной статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта (часть 4 статьи 41.6), а также требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ (часть 5 статьи 41.6).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме определен в статье 41.8 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с подпунктом 2 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 названного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По настоящему делу судебные инстанции правомерно исходили из того, что заявка участника размещения заказа на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 41.8 названного Закона).

В данном случае судебная оценка содержания аукционной документации (требования к участникам размещения заказа об обязательном представлении копии соответствующей лицензии) сопряжена с правильным восприятием предмета торгов, четко выраженной в аукционной документации потребности заказчика, ее специфики.

В соответствии с пунктом 74 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (действовавшему в рассматриваемый период) лицензированию подлежит деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности.

Согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 N 786 отходы асфальта в твердой форме (код 549012000100), асфальтобетона, асфальтобетонной смеси в кусковой форме в виде пыли (код 314035020100, 314035011100), относятся к отходам IV класса опасности.

В пункте 1.6 информационной карты документации об открытом аукционе содержится требование о предоставлении документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, предъявляемому законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона: копии действующей лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности.

Согласно пункту 2 технического задания в объем работ входит фрезерование существующего дорожного покрытия с погрузкой в транспортное средство, фрезерование существующего дорожного покрытия вдоль бортового камня, разборка старых бортовых камней, установка нового бортового камня с разработкой грунта и устройством подстилающего слоя из щебня, устройство нижнего и верхнего слоя асфальтобетонного покрытия, погрузка и вывоз отходов (отфрезерованной асфальтобетонной крошки, асфальтобетонного лома, мусора) на полигон ТБО, устройство верхнего слоя асфальтобетонного покрытия горячей а/б смесью, поднятие и выравнивание люков колодцев на проезжей части по необходимости, устройство газонов вдоль бортового камня.

В проекте государственного контракта определены условия, порядок и сроки поставки, цена, обязанности сторон. Так, в цену, указанную в пункте 2.1 проекта государственного контракта, включена стоимость работ, стоимость материалов, оборудования, транспортные расходы, таможенные пошлины, затраты по согласованию документов, затраты по уборке территории, включая вывоз мусора, подлежащие уплате налоги и сборы и иные платежи, связанные с исполнением контракта.

При таких обстоятельствах суды двух инстанций пришли к правильному выводу, что к предмету аукциона относятся, среди прочего, работы, связанные с обращением с отходами, для осуществления которых требуется лицензия на соответствующий вид деятельности.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 проекта контракта в обязанности подрядчика входит выполнение работ лично - из собственных материалов, своими силами и средствами в соответствии с техническим заданием заказчика.

При этом включение в один лот технологически и функционально связанных между собой работ по ремонту улиц - фрезерование, погрузка и вывоз отходов асфальтобетона - в данном случае признано оправданным и не противоречащим действующему законодательству.

Согласно Государственным сметным нормативам ГЭСН 81-02-27-2001, часть 27 Автомобильные дороги, утвержденным приказом Минрегиона Российской Федерации от 17.11.2008 N 253 (далее - ГЭСН 81-02-27-2001), Технических спецификации на виды работ при строительстве, реконструкции и ремонте автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, утвержденных распоряжением Росавтодора от 23.10.2000 N 177-Р фрезерование асфальтобетонных покрытий заключается в удалении слоя асфальтового покрытия методом холодного фрезерования с одновременной погрузкой (сбором) удаляемого материала в транспортные средства (автомобиль самосвал, грузоподъемностью до 7 тонн).

Следовательно, ГЭСН 81-02-27-2001 определяет потребность в ресурсах и формирует расценки на работы с учетом фрезерования с погрузкой как комплексного вида работ.

Таким образом, фрезерование, погрузка и транспортирование удаленного асфальтового покрытия функционально взаимосвязаны, являются частями технологического процесса ремонтных работ дорожных покрытий. Разделение подобных комплексных работ на отдельные этапы является неэффективным, нецелесообразным и не упрощает процесс их выполнения.

Поскольку эти факты документально подтверждены заказчиком, судебные инстанции констатировали взаимосвязь и технологическую неразрывность мероприятий, направленных на вывоз опасных отходов, а равно нецелесообразность разделения работ, предусмотренных проектом, на самостоятельные контракты (что может повлечь дополнительные бюджетные расходы). В связи с этим суды признали правомерным требование о наличии у участника размещения заказа лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, так как проектной документацией предусмотрен такой вид работ.

В материалах дела нет доказательств, опровергающих приведенные выводы судебных инстанций, равно как не представлено доказательств того, что установление спорного требования в аукционной документации привело или могло привести к ограничению участия в аукционе.

В кассационной жалобе Управление ссылается на то, что спорное требование ограничивает круг участников, в том числе по географическому признаку, поскольку в лицензии указывается непосредственное место осуществления деятельности.

Суд кассационной инстанции считает этот довод несостоятельным, поскольку аукционная документация Департамента не содержит ограничений по территории действия лицензии, а значит, не препятствует участию в аукционе тех лиц, которым выданы лицензии с иными местами осуществления их деятельности. Кроме того, податель жалобы не ссылается на какую-либо конкретную норму, ограничивающую действие подобной лицензии по географическому признаку.

Довод УФАС о необоснованно сжатом сроке, установленном для выполнения заявленного объема работ, является несостоятельным, поскольку антимонопольным органом не приведено никаких доказательств, свидетельствующих о нереальности выполнения требуемых работ в этот срок. Отсутствуют и доказательства того, что установление данного срока повлияло или могло повлиять на ограничение круга участников аукциона. При этом Управление не опровергло то, что заказчик заинтересован в получении результатов выполненных работ в максимально короткие сроки.

Суды полно, объективно и всесторонне установили все фактические обстоятельства, должным образом определили предмет торгов, руководствуясь содержанием представленной в материалы дела документации, требованиями статьи 11 и главы 3.1 Закона N 94-ФЗ.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 02.05.2012 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 по делу N А13-900/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова И.С. Любченко