Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 ноября 2012 г. N Ф07-6264/12 по делу N А21-387/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" Голуба В.Е. (доверенность от 18.10.2012 N 147), Куранова А.В. (доверенность от 23.04.2012 N 74), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Бирюк И.А. (доверенность от 16.01.2012 N 98/04),

рассмотрев 06.11.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.04.2012 (судья Сычевская С.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 (судьи Фокина Е.А., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.) по делу N А21-387/2012,

установил:

Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" (место нахождения: 236029, Калининград, ул. Старшего лейтенанта Сибирякова, 17, ОГРН 1103925000960; далее - общество, ОАО "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552; далее - управление, УФАС) от 02.12.2011 по делу N АМЗ-22/2011 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенного на его основании предписания от 02.12.2011 N 68-амз/2011.

Определением от 23.01.2012 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц граждан Луканину В.И., Акимочкину Л.М., Тимошину С.М., Межуль Л.К., Яшинскую Е.Н., Рудько И.К.

Решением суда от 18.04.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.08.2012, обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на отсутствие в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) в части ущемления интересов физических лиц при установке приборов учета газа, а равно нарушения Порядка заключения и существенных условий договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, утвержденного приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 07.04.2010 N 149 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 29.06.2010 за N 17646; далее - Порядок N 149), и Примерного прейскуранта на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем, утвержденного приказом открытого акционерного общества "Росгазификация" от 20.06.2001 N 35 (далее - Примерный прейскурант).

Податель жалобы указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела (отсутствие в обжалуемых судебных актах оценки отдельных пунктов оспариваемого решения УФАС).

Кроме того, ОАО "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" считает, что оно не осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу, не является поставщиком природного газа на территории Калининградской области, следовательно, на него не распространяются требования Порядка N 149; им правомерно формировались цены на материалы, используемые при выполнении работ. Общество не занимает доминирующее положение на рынке услуг по продаже материалов, следовательно, его действия, связанные с формированием соответствующих цен, не могут быть квалифицированы применительно к части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, а представитель управления отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве.

Жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в УФАС поступили жалобы проживающих в Калининграде граждан Луканиной В.И. и Акимочкиной Л.М. на действия ОАО "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ", выразившиеся в определении необоснованно высоких цен на установку приборов учета газа.

ГУП "Калининградгазификация" (правопредшественник общества) приказом управления от 27.03.2011 N 31 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, по установке приборов учета (газовые счетчики).

Общество является универсальным правопреемником указанного предприятия по факту реорганизации в форме преобразования (пункт 1.1 устава общества). Для извлечения прибыли общество, помимо иных, осуществляет следующие виды деятельности: эксплуатация газовых сетей; ремонт и установка средств измерений, приборов учета расхода газа, систем контроля и загазованности и защиты; ведомственная и государственная проверка средств измерения, приборов учета расхода газа, систем контроля загазованности и защиты (пункты 4.2 устава общества). Общество признает за собою статус специализированной, газораспределительной организации (ГРО), что подтверждается материалами дела.

Приказом от 05.05.2011 N 120 УФАС возбудило дело N АМЗ-22/2011 по признакам нарушения ОАО "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе антимонопольного производства управление признало, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания следующих услуг: установка приборов учета газа (газовых счетчиков), поверка бытовых приборов учета расхода газа и демонтаж бытового счетчика газа с установкой перемычки, установка счетчика газа после ремонта или поверки. Данный вывод сделан применительно к пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, оценив представленные доказательства, в том числе данные в рамках антимонопольного разбирательства пояснения, управление пришло к выводу, что общество нарушало требования Порядка N 149. Оно не направляло гражданам, подавшим в диспетчерскую службу общества заявку об установке или замене приборов учета газа, до выполнения соответствующих работ договор с указанием цены, порядка расчетов по договору и других существенных условий, предусмотренных означенным Порядком.

В случае направления договора гражданину последний мог бы высказать свои возражения, например, по цене договора, направить протокол согласования разногласий и т.д. В случае предъявления квитанции об оплате (сметы) за выполненные работы без заключения договора, граждане вынуждены их оплачивать, так как работы уже произведены.

Выяснив ряд значимых обстоятельств, антимонопольный орган принял решение от 02.12.2011 по делу N АМЗ-22/2011, которым признал общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в части ущемления интересов физических лиц при установке приборов учета газа, в связи с нарушением Порядка N 149, а также Примерного прейскуранта.

На основании этого решения УФАС выдало обществу предписание от 02.12.2011 N 68-амз/2011 в срок до 20.01.2012 разработать и установить порядок заключения с заявителями договоров на установку приборов учета расходования газа, а также определения цен на материалы и оборудование, используемые в качестве сырья, материалов и т.п. при выполнении работ, оказания услуг в соответствии с действующими нормативными документами.

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, их доводы, установили обстоятельства дела и признали оспариваемые ненормативные правовые акты УФАС соответствующими требованиям Закона о защите конкуренции. Суды усмотрели наличие в действиях заявителя признаков вмененного УФАС нарушения антимонопольного запрета (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, в их совокупности и взаимной связи, а равно с учетом достоверности отдельных средств доказывания (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1).

Таким образом, для признания квалификации действий хозяйствующего субъекта по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ надлежащей должны быть доказаны как совершение им запрещенных действий, влекущих (способных повлечь) негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение данного субъекта на соответствующем товарном рынке.

Порядок N 149 разработан в соответствии с Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 Порядка N 149 договор, регулирующий условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственником (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы, в том числе временного объекта, подлежащего оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, и имеющего непосредственное присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения исполнителя (далее - объект заказчика), в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных названным Порядком.

В качестве заказчика по договору об установке (замене) и (или) эксплуатации коллективных приборов учета используемых энергетических ресурсов может выступать лицо, ответственное за содержание общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, либо лицо, представляющее интересы собственников жилых (дачных, садовых) домов, объединенных общими сетями инженерно-технического обеспечения.

Приведенные правила Порядка N 149 согласуются с частью 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 под транспортировкой газа понимается перемещение и передача газа по газотранспортной системе.

Общество не отрицает того, что является организацией, сети которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению соответствующими приборами учета используемых энергетических ресурсов. Заявителем также не оспаривается его пребывание в названном выше Реестре хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции также констатировал, что приказом Федеральной службы по тарифам от 14.11.1997 N 121/1 общество включено в раздел "Транспортировка газа по трубопроводам" Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным номером 39.2.1.

Ввиду изложенных обстоятельств апелляционный суд обоснованно отклонил довод общества о том, что установленная Порядком N 149 обязанность по заключению публичного договора на общество не распространяется, поскольку оно осуществляет транспортировку газа по договору с поставщиком газа и не имеет договорных отношений с конечными потребителями природного газа на территории Калининградской области.

Материалами дела подтверждается транспортировка газа по принадлежащей обществу газораспределительной системе. Суды правомерно признали, что общество осуществляет передачу газа и на него распространяется установленная Порядком N 149 обязанность по заключению соответствующего публичного договора. При этом оно является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на значимом товарном рынке.

Как указано в пункте 13 Порядка N 149, договор на установку (замену) прибора учета должен содержать следующие существенные условия:

1) предмет договора;

2) цена договора;

3) порядок расчетов по договору;

4) срок установки (замены) прибора учета;

5) место установки (замены) прибора учета, соответствующего требованиям, предъявляемым изготовителем прибора учета к условиям, необходимым для его работы;

6) порядок ввода установленного прибора учета в эксплуатацию;

7) гарантийные обязательства исполнителя.

При рассмотрении дела N АМЗ-22/2011 комиссией УФАС установлено, что общество не направляло договоры до установки (замены) приборов учета газа, что подтверждается обращениями граждан и пояснениями представителя общества на заседаниях комиссии. Доказательства, опровергающие указанный вывод, обществом не представлены.

Таким образом, в рамках судебного контроля суды правомерно сочли законным и обоснованным оспариваемое решение УФАС в части признания в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов физических лиц нарушением Порядка N 149.

УФАС также верно сочло общество нарушившим требования Примерного прейскуранта (ввиду необоснованного и непрозрачного формирования цен на монтаж приборов учета газа).

Проверив выводы управления в означенной части, суды согласились с тем, что по делу имеются необходимые и достаточные доказательства избранного УФАС вменения. При этом апелляционный суд принял во внимание ссылку заявителя на Положение об учетной политике общества, утвержденное приказом от 30.12.2010 N 1432, оценив соответствующие доводы участников спора, а также указал на правило статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Такое указание продиктовано доводом общества о том, что при установке приборов учета газа используемые для выполнения работ собственные материалы общества реализовывались гражданам по договорам розничной купли-продажи, поэтому учетная цена товара увеличивалась на торговую наценку в размере 25 процентов.

Согласно пункту 7 Примерного прейскуранта стоимость готовых узлов, запасных частей и деталей, заменяемых при выполнении технического обслуживания или ремонта, а также используемых материалов, кроме включенных в пункт 6, в ценах прейскуранта не учтена и оплачивается заказчиком дополнительно по действующим розничным (договорным) ценам или по цене изготовления в специализированной мастерской предприятия.

В соответствии со статьей 493 ГК РФ по общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Поскольку общество в качестве документа, подтверждающего оплату реализуемых в розницу материалов, называет выдаваемую гражданам квитанцию на оплату услуг газификации и газоснабжения, в которой отражена оплачиваемая заказчиком сумма, апелляционная инстанция обоснованно обратила внимание на следующие обстоятельства.

Представленные в материалы дела квитанции свидетельствуют об оплате услуг газификации и газоснабжения, что видно из названия квитанции, и подтверждают выполнение обществом работ из материала подрядчика в соответствии со статьей 733 ГК РФ (том дела I; листы 66, 88, 97).

Обществом не представлено доказательств того, что при выполнении работ по установке (замене) счетчиков газа по заявкам граждан, последние желали приобрести необходимые для выполнения таких работ материалы (краны, клапаны, шланги, трубы, прокладки и др.) по установленным обществом розничным ценам и ставились в известность об уровне этих цен.

Оценив собранные УФАС доказательства, суды сделали правильный вывод об отсутствии у заявителя законных оснований для выявленного антимонопольным органом формирования цен, которое приводит к ущемлению интересов граждан - потребителей, создает условия для неоправданного и бесконтрольного удорожания соответствующих услуг.

В данном случае отсутствие в мотивировочной части обжалуемых судебных актов подробного анализа отдельных эпизодов антимонопольного нарушения, исследованных в рамках дела N АМЗ-22/2011, не сопряжено с принятием неправильного судебного решения по существу спора.

При выявленных управлением и судами обстоятельствах общество нельзя считать субъектом, реализующим гражданские права в допустимых пределах, налагающим на контрагентов разумные ограничения или ставящим обоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Выводы судов отвечают официальному толкованию закона, изложенному в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

По настоящему делу УФАС как полномочный орган подтвердило обстоятельства, необходимые и достаточные для квалификации действий (бездействия) общества применительно к части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оспариваемые решение и предписание УФАС являются законными и обоснованными; предписание управления исполнимо, направлено на достижение целей антимонопольного регулирования и контроля (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ), обеспечение правопорядка в интересах всех участников товарного рынка.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых решения и постановления отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции общество уплатило 2000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 20.09.2012 N 8564; том дела IV, лист 115).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.04.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 по делу N А21-387/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу по газификации и эксплуатации газового хозяйства "КАЛИНИНГРАДГАЗИФИКАЦИЯ" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, ошибочно уплаченной по платежному поручению от 20.09.2012 N 8564 за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян