Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 января 2013 г. N Ф07-4406/12 по делу N А56-17817/2011

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 ноября 2012 г. N Ф07-4406/12 по делу N А56-17817/2011

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 августа 2012 г. N Ф07-4406/12 по делу N А56-17817/2011

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2011 г. N 13АП-15399/11

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2011 г. N 13АП-15111/11

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Марьянковой Н.В., судей Казанцевой Р.В., Шпачевой Т.В.,

при участии от Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации Коченовой О.В. (доверенность от 01.03.2012), от федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" Опалинского С.К. (доверенность от 26.12.2012 N 290), от общества с ограниченной ответственностью "РСУ N 5" генерального директора Белоусова Г.В. (решение единственного участника общества от 11.05.2007), Розановой М.В. (доверенность от 21.01.2012), Григорьева Д.А. (доверенность от 21.01.2013),

рассмотрев 23.01.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РСУ N 5" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2012 (судья Селезнева О.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 (судьи Попова Н.М., Несмиян С.И., Смирнова Я.Г.) по делу N А56-17817/2011,

установил:

Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации, место нахождения: Москва, ул. Садовая-Спасская, д. 18, корп. 1, ОГРН 1077763346605 (далее - Агентство), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РСУ N 5", место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 2, лит. А, помещение 20Н, ОГРН 1057810007199 (далее - Общество) о расторжении государственного контракта на выполнение работ по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер" от 05.11.2009 N 113 СМР, взыскании 823 822 381 руб. 60 коп. неотработанного аванса за выполнение работ по контракту и 88 953 600 руб. пеней за просрочку сдачи законченного строительством объекта.

Агентство в судебном заседании 17.05.2012 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличило размер пеней до 596 582 144 руб. за период с 01.01.2011 по 17.05.2012. Данное увеличение принято судом.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы", место нахождения: Москва, Николоямский пер., д. 3, лит. А, ОГРН 1097746150292 (далее - Дирекция).

Определением от 27.06.2011 Дирекция привлечена в качестве второго ответчика по требованию о расторжении контракта.

Протокольным определением от 15.07.2011 Дирекция привлечена к участию в деле в качестве соистца по требованию о расторжении контракта.

В судебном заседании 17.05.2012 Общество заявило ходатайство о принятии судом встречного иска об обязании истцов исполнить контракт, принять выполненные работы и подписать соответствующие акты приемки работ.

Определением от 17.05.2012 суд возвратил встречное исковое заявление как направленное на затягивание процесса рассмотрения дела.

Решением от 28.05.2012, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012, спорный контракт расторгнут; с Общества в пользу Агентства взыскано 823 822 381 руб. 60 коп. неотработанного аванса и 596 582 144 руб. пеней.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательством, просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы указывает, что Общество произвело работы по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер" на общую сумму 1 298 936 009 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе договорами, заключенными с субподрядчиками, однако Агентство и Дирекция оставили без ответа требования подписать акты выполненных работ.

По мнению Общества, требования о вызове заказчиков для приемки выполненных работ соблюдены, однако Агентство и Дирекция уклонились от их приемки и назначения государственной комиссии.

Общество считает, что оно выполнило свои обязательства в полном объеме, не допустив существенного нарушения условий контракта, в то время как заказчиком не переданы вынесенные на местности границы участка, разрешение на строительство получено Агентством только 30.11.2010 при сроке ввода объекта в эксплуатацию не позднее 31.12.2010, которое не было передано подрядчику.

Податель жалобы ссылается на неправомерный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о привлечении СОАО "Национальная Страховая Группа" в качестве третьего лица для подтверждения страхования выполненных строительно-монтажных работ.

По мнению Общества, суды первой и апелляционной инстанций необоснованно не исследовали заключение экспертов по оценке исполнения контракта, представленное в томе дела N 17, не приняв в качестве надлежащего доказательства того, что спорный объект фактически построен.

При этом податель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций, установив противоречия в выводах эксперта, должны были назначить повторную экспертизу.

В отзыве на кассационную жалобу Агентство и Дирекция просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы кассационной жалобы, а представители Агентства и Дирекции с ними не согласились.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Агентство (государственный заказчик), федеральное государственное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (правопредшественник Дирекции; заказчик-застройщик) и Общество (подрядчик) по результатам проведенного открытого конкурса (протокол заседания комиссии по размещению госзаказа по инвестиционным объектам от 16.10.2009 N 7) 05.11.2009 заключили государственный контракт N 113 СМР, по условиям которого подрядчик обязуется собственными и /или привлеченными силами и средствами выполнить работы по реконструкции железнодорожного пункта пропуска "Адлер", в том числе: разработать рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы и обеспечить ввод объекта в эксплуатацию по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Веселое, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 2 к контракту), в установленные "Графиком производства работ" (Приложение N 3 к контракту) сроки выполнения работ, а заказчик-застройщик принять, а государственный заказчик принять и оплатить их результат.

Цена контракта - 1 186 048 000 руб.

Начало работ - с даты подписания акта передачи строительной площадки, окончание работ - ввод объекта в эксплуатацию, но не позднее 31.12.2010.

Агентство обязано обеспечивать финансирование выполнения работ на объекте; вправе участвовать в установленном порядке в приемке выполненных работ (пункты 2.1.1, 2.1.3 контракта).

Дирекция обязана до начала проведения работ передать Обществу прошедшую экспертизу и утвержденную в установленном порядке проектную документацию в количестве 2 экземпляров, строительную площадку по акту, всю необходимую для выполнения работ информацию и документацию; в установленном порядке принять от Общества работы; произвести приемку и проверить стоимость и качество работ, выполненных подрядчиком, при наличии исполнительной документации, представляемой Обществом, на предъявляемый к приемке объем работ; в случае отсутствия исполнительной документации Дирекция вправе отказать Обществу в рассмотрении форм КС-2 и КС-3 за проверяемый период; в установленном порядке принять от Общества законченный строительством объект (пункты 2.2.3, 2.2.15, 2.2.17, 2.2.19 контракта).

Общество обязано выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать законченный строительством объект в установленном порядке с получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; осуществить временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ; передать Дирекции всю документацию, относящуюся к выполненным работам; незамедлительно информировать Дирекцию при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в срок; известить Дирекцию за 3 рабочих дня в письменной форме до начала приемки о готовности ответственных конструкций и скрытых работ; произвести индивидуальные испытания смонтированного оборудования и осуществить комплексное его испытание с участием Дирекции; разработать и согласовать в установленном порядке проект производства работ; подрядчик по окончании работ представляет Дирекции акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, одновременно Фирма представляет Дирекции исполнительную документацию, ее отсутствие является основанием для отказа в приемке предъявленных работ; подрядчик разрабатывает рабочую документацию на основании утвержденной Дирекцией проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, задания на проектирование, согласованного заказчиком-застройщиком, и иных исходных данных, предоставленных Дирекцией; законченную и оформленную в установленном порядке рабочую документацию Общество обязано передать по накладной Дирекции (пункты 2.3.2, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.13, 2.3.15, 2.3.17, 3.7, 4.1 контракта).

Согласно пункту 8.4 контракта за невыполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по срокам строительства, в том числе его этапов и ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России.

По акту от 10.12.2009 Общество приняло строительную площадку по контракту (т.д. 1, л. 147).

Подрядчику перечислена предоплата в общей сумме 1 175 220 000 руб., в том числе платежными поручениями: от 04.12.2009 N 486039 на сумму 186 096 000 руб., от 22.12.2009 N 535813 на сумму 434 224 000 руб., от 28.12.2009 N 560938 на сумму 554 900 000 руб.

Согласно двусторонне подписанным актам сдачи-приемки выполненных проектных работ от 20.10.2010 N 1 и 2, актам формы КС-2 от 20.10.2010 N 1-26, справке формы КС-3 от 20.10.2010 N 1 Общество выполнило работы на общую сумму 351 397 618 руб. 40 коп. Данные акты подписаны заказчиком без замечаний.

Агентству 30.11.2010 выдано разрешение на строительство объекта.

Дирекция в претензии от 28.12.2010 N ОМ-5451/07 потребовала от Общества предъявить к приемке оставшиеся работы.

В претензии от 04.03.2011 N ЮБ-924/04 Агентство предложило Обществу в связи с невыполнением работ в установленные сроки расторгнуть контракт, вернуть неотработанный аванс и уплатить неустойку за просрочку сдачи законченного строительством объекта.

Агентство, ссылаясь на выполнение подрядчиком работ только на сумму 351 397 618 руб. 40 коп., обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций признали требования обоснованными по праву и размеру.

Общество в подтверждения факта выполнения работ по спорному контракту представило акты приемки выполненных работ КС-2 от 20.12.2010 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 (т. 5, л.д. 77-244), подписанные им в одностороннем порядке, ссылаясь на отказ Агентства и Дирекции принять выполненные работы.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и качества выполненных Обществом работ, суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа".

На разрешение эксперта поставлен 21 вопрос, в том числе, эксперту предложено установить, в каком объеме выполнены работы по состоянию на 31.12.2010 и на дату проведения экспертизы; соответствуют ли работы, указанные в актах КС-2 и КС-3, фактически выполненным работам; определить степень готовности объекта; указать объемы и виды работ, выполненных некачественно; какова стоимость выполненных ответчиком работ, предусмотренных контрактом, техническим заданием к нему и проектной документации; какие акты КС-2 и КС-3, представленные ответчиком, соответствуют выполненным работам, предусмотренных контрактом, техническим заданием к нему и проектной документации.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта Бахтеева Р.Ф. от 27.04.2012 N 744/16-СЗ (т. 18, л.д. 72-211).

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не принял данное заключение в качестве доказательства, поставив под сомнение выводы эксперта в связи с наличие противоречий в этих выводах. Кроме того, суд первой инстанции сослался на пояснения эксперта, данные в судебном заседании 17.05.2012 о том, что он мог допустить ошибку при определении объемов и стоимости работ, фактически выполненных на объекте.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя довод Общества о незаконности решения суда первой инстанции, исходил из того, что Общество не воспользовалось правом заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде.

Не принимая в качестве допустимого доказательства судебную экспертизу и рассматривая спор только с учетом актов о приемке выполненных работ от 20.10.2010 на сумму 351 397 618 руб. 40 коп., суд первой инстанции не указал, какие выводы эксперта противоречат друг другу. Сославшись на возможную ошибку эксперта при определении стоимости фактически выполненных работ, суд первой инстанции не выяснил, каким образом можно ее исправить.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поэтому при несогласии с выводами экспертов, суду следовало рассмотреть вопрос о назначении повторной экспертизы.

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда с экспертным заключением. В отличии от первоначальной повторная экспертиза возможна не только по ходатайству лица, участвующего в деле, но и по инициативе суда.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 14824/09. В данном постановлении указано, что если поставленные перед экспертом вопросы остались невыясненными и необходимость в экспертизе не отпала, то в такой ситуации суд обязан назначить повторную экспертизу для разрешения тех же вопросов (часть 2 статьи 87 АПК РФ), а не принимать судебный акт по существу спора по неисследованным обстоятельствам.

Не приняв экспертизу в качестве надлежащего доказательства, суд первой инстанции по существу признал, что необходимость в проведении экспертизы отпала, и разрешил спор, придя к выводу, что только акты формы КС-2 от 20.10.2010, подписанные сторонами, подтверждают по состоянию на 20.10.2010 факт выполнения подрядчиком работ стоимостью 351 397 618 руб. 40 коп.

Материалы настоящего дела составляют 124 тома, из них в 100 томах содержится исполнительная, техническая, рабочая документация, представленная в подтверждение выполнения работ. Такая же документация была представлена на исследование эксперту. Не приняв экспертизу в качестве надлежащего доказательства и не назначив повторную экспертизу, суд первой инстанции должен был самостоятельно исследовать и дать оценку этой документации.

Как Агентство, так и Общество со своей стороны обращались к помощи специалистов для определения степени исполнения спорного контракта. Данным специалистам для исследования передавалась документация.

В своем заключении специалисты Заритовский Н.Г., Саксеев В.А., учитывая государственное значение объекта, произведенные финансовые и материальные затраты на его проектирование и строительство, рекомендуют проведение строительно-технической экспертизы с выполнением при необходимости обмерочных работ, испытаний работоспособности технологического оборудования, инженерных сетей, технических средств непосредственно на объекте (т. 17, л.д. 220).

Общество с ограниченной ответственностью "Центр энергоресурсосбережения", куда обратилось Агентство, в акте предварительной технической экспертизы объекта также признало, что для определения количественных показателей, характеризующих степень незавершенности строительства в натуральных объемах работ и оценки их стоимостного эквивалента, а также выявления отклонений от требований по качеству работ, требуется проведение детальной экспертизы (т. 12, л.д. 127).

Однако суд первой инстанции в своем решении ограничился оценкой только двусторонне подписанных актов приемки выполненных работ от 20.10.2010, признав их надлежащими доказательствами.

Между тем в судебном заседании при рассмотрении кассационной жалобы представители Агентства и Дирекции пояснили, что акты формы КС-2 от 20.10.2010 были подписаны с авансированием незавершенных подрядчиком работ, то есть объемы и стоимость указанных в них работ не соответствуют действительности.

Из материалов дела видно и это не оспаривается сторонами, что после принятия работ, указанных в актах формы КС-2 от 20.10.2010, Общество продолжало строительство спорного объекта. Следовательно, необходимо установить объем фактически выполненных им работ и их качество на день их прекращения при рассмотрении требований о взыскании неотработанного аванса и расторжении контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, не выяснив фактический объем выполненных ответчиком работ, необоснованно удовлетворил исковые требования.

В заключении эксперта Бахтеева Р.Ф. определена степень готовности объекта (фактически выполненных работ), которая установлена визуально по укрупненным параметрам и ориентировочно составляет 80%.

В обоснование визуального определения степени готовности объекта эксперт сослался на отсутствие надлежащим образом оформленных локальных смет на здания и сооружения, входящие в строящийся по контракту объект.

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта составляет 1 186 048 000 руб., из которых 77 000 000 руб. - стоимость разработки проектной документации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случаях, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора с момента подтверждения ее заказчиком.

В данном случае контрактом не предусмотрено определение его цены на основании сметы.

Согласно заключению эксперта Бахтеева Р.Ф. стороны представили отдельные документы на экспертизу дважды, при этом состав чертежей по некоторым разделам, представленный каждой из сторон, не соответствует составу чертежей этих же разделов, поступившему от другой стороны. Единый перечень документации отсутствует, тем самым не представляется возможным определить полный состав документации.

При этом эксперт отмечает, что в основном состав рабочей документации соответствует объему проектной документации.

Исследовав представленную документацию, эксперт установил, что в соответствии с Положительным заключением государственной экспертизы N 199-09/ОГЭ-1199/02 в состав проектной документации (пункт 1.7) входили объектные и локальные сметные расчеты, шифр 339/228Д-00-09-СР (том 2.4). Указанные сметы на исследование не представлены.

Также на основании сметных расчетов должны быть представлены сметы в составе рабочей документации. Указанные сметы, кроме перечисленных в разделе "Сметы" пункты 54-66, на исследование эксперту не представлены.

Учитывая данные обстоятельства, эксперт приходит к выводу, что Обществом в основном разработана рабочая и исполнительная документация в объеме в соответствии с требованиями технического задания к спорному контракту и проектной документации. Объектные и локальные сметные расчеты не представлены.

При ответе на вопрос, выполнены ли работы по возведению спорного объекта, эксперт рассмотрел каждый этап строительства с учетом графика производства работ, в котором предусмотрены конкретные виды работ и по каждому этапу работ указал, какие работы выполнены в полном объеме, какие работы не завершены и по каким работам подрядчик не приступал к их выполнению.

При визуальном обследовании объекта эксперт установил, что основная часть работ по возведению объекта выполнена. Установив высокую степень готовности объекта, эксперт отметил, что в связи с тем, что работы на объекте выполнялись на основании договорной цены 1 186 046 000 руб., а вместо локальных смет, выполненных на основании ФЕР и ТЕР, на экспертизу представлены некие перечни с объемом и стоимостью отдельных видов работ (калькуляции), определить на основании представленных документов, какие работы, по каким расценкам и в каких объемах должны быть выполнены, не представляется возможным.

В то же время суд первой инстанции не обосновал невозможность определения стоимости фактически выполненных работ пропорционально установленной экспертом степени готовности объекта.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций сделана при неполном исследовании всех обстоятельств дела и оценке представленных сторонами доказательств.

Обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Согласно статье 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы в том числе документы, подтверждающие соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения; схему, отображающую расположение построенного, реконструированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанную лицом, осуществляющим строительство.

Поэтому при новом рассмотрении дела суду при применении к ответчику мер ответственности за просрочку сдачи объекта в виде взыскания неустойки следует выяснить, мог ли подрядчик даже при полном выполнении работ сдать объект заказчику при отсутствии надлежаще выданных технических условий на подключение водоснабжения, электроснабжения и канализации; на кого были возложены обязанности по получению технических условий.

При таком положении и руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу N А56-17817/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

Н.В. Марьянкова

Судьи

Р.В. Казанцева Т.В. Шпачева