Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2013 г. N Ф07-6634/13 по делу N А56-34718/2012

07 октября 2013 г.

Дело N А56-34718/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

рассмотрев 02.10.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2013 (судья Александрова Е.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 (судьи Борисова Г.В., Абакумова И.Д., Фокина Е.А.) по делу N А56-34718/2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лента", место нахождения: Санкт-Петербург, улица Савушкина, дом 112; основной государственный регистрационный номер 1037832048605 (далее - Общество, ООО "Лента"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, место нахождения: Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Ворошиловский проспект, дом 2/2, офис 403; основной государственный регистрационный номер 1026103173172 (далее - УФАС, Управление), от 28.05.2012 N 443/05 о привлечении Общества к административной ответственности по части 6 статьи 14.42 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 000 руб. за понуждение хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, заключения договоров возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, при заключении договора поставки таких товаров.

Решением суда первой инстанции от 07.03.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 13.06.2013, заявленные требования Общества удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и не соглашаясь с выводами судов, просит отменить решение от 07.03.2013 и постановление от 13.06.2013 и принять новый судебный акт об отказе ООО "Лента" в удовлетворении заявленного требования. УФАС считает, что материалами дела подтверждается нарушение Обществом положений Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле, Закон N 381-ФЗ). Административный орган считает, что суды двух инстанций не оценили выводы УФАС относительно удержания Обществом у поставщиков сумм вознаграждения. Кроме того, Управление ссылается на то, что решение от 23.04.2012 N 5061/05, вынесенное им по результатам проведенной проверки ООО "Лента", не признано Арбитражным судом Ростовской области недействительным и в связи с отказом заявителя от своих требований производство по делу прекращено. Следовательно, названное решение от 23.04.2012 N 5061/05 является законным.

Стороны о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Отзыв на кассационную жалобу Обществом не представлен.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 07.03.2013 и постановление апелляционного суда от 13.06.2013 подлежат отмене, а в удовлетворении заявленного требования Обществу следует отказать.

Как следует из материалов дела, в рамках поручения Президента Российской Федерации от 28.12.2009 N Пр-3513 о проведении мониторинга реализации положения Закона о торговле "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговым сетей Управление провел камеральную проверку Общества и по ее итогам возбудило дело N 1585/05 в отношении ООО "Лента" по признакам нарушения статьи 13 Закона о торговле.

ФАС письмом от 07.11.2011 N АК/41353 передала Ростовскому УФАС полномочия по рассмотрению дела в отношении ООО "Лента" по признакам нарушения статьи 13 Закона о торговле в части взаимоотношений с поставщиками Ростовской области и в отношении поставок в торговые объекты, принадлежащие ООО "Лента", в том числе расположенные за пределами Ростовской области (четыре нижеперечисленные субъекты Российской Федерации).

В ходе проверки УФАС установлено, что ООО "Лента" осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами на территории Российской Федерации: Волгоградская область, город Волгоград и город Волжский - торговые комплексы 32 и 41 соответственно; Ростовская область, город Аксай - торговый комплекс 33; Краснодарский край, город Новороссийск и город Краснодар - торговые комплексы 34, 38 и 39 соответственно; Астраханская область, город Астрахань - торговый комплекс 31.

Поставщиками продовольственных товаров для реализации через торговую сеть Общества являются ЗАО "Аксайская птицефабрика", ООО "Арктика", ООО "Донские традиции", ООО "Аквадар", ООО "Торговый Дом "Тритон", индивидуальный предприниматель Калачев Н.А., ЗАО "Регата", ООО "Банкет Холл", ООО "ФишКа", ООО "ПКФ "Проксима", ЗАО "Группа АЛЛ", индивидуальный предприниматель Богачева Л.А., ООО "Миллениум Аква", ООО "ТД "Южный регион", ООО "Вектор", ООО "ХЭЛП", ООО "ТД "Индолина", ЗАО "Лемакс-Инвест", ООО "Рамук", ООО "Хлебозавод "Юг Руси". Кроме договоров поставки с названными поставщиками, ООО "Лента" заключены договоры оказания услуг по продвижению поставляемого товара.

При анализе действующих договоров, заключенных между Обществом и поставщиками продовольственных товаров, антимонопольный орган установил, что включение в договор ряда пунктов привело в 2010 году к ситуации, когда поставщикам осуществлялись выплаты, несоизмеримые с объемом поставок. К таким пунктам договора об оказании услуг (пункты 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9) относятся:

- размещение товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в торговом комплексе исполнителя, где реализация товара не производилась (акция при открытии);

- размещение на специальном оборудовании в течение согласованного срока такого товара, который ранее отсутствовал в розничной продаже в торговых комплексах исполнителя (акция для нового товара);

- размещение товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в таком торговом комплексе исполнителя, в котором в период действия договора был проведен комплекс мероприятий по модернизации и повышению привлекательности для покупателей (акция при обновлении);

- реклама товара потенциальным покупателям в торговых залах при его продаже (промоушен) с использованием квалифицированного персонала.

При этом денежные суммы в рамках договора оказания услуг не оплачивались поставщиками, а засчитывались Обществом как встречные требования от денежных сумм в рамках договоров поставки.

Антимонопольным органом также установлено, что договоры поставки продовольственных товаров предусматривают вознаграждение, выплачиваемое Обществу в связи с приобретением у поставщиков определенного количества продовольственных товаров, и вознаграждение в рамках договоров поставки не должно превышать 10%, что соответствует требованиям действующего законодательства.

Однако фактически договор поставки и договор оказания услуг представлял собой один пакет документов (заключение договора оказания услуг невозможно без заключения договора поставки), вознаграждение по договору поставки и договору оказания услуг суммировалось, в связи с чем действительный размер вознаграждения превышал установленные законом 10%.

По результатам рассмотрения дела УФАС пришло к выводу о том, что ООО "Лента" нарушает Закон о торговле путем навязывания поставщикам договора об оказании услуг при заключении договора поставки путем невыгодных для поставщиков условий и включения в перечень предоставляемых услуг прямо запрещенных действующим законодательством, а именно:

- установление совокупного размера вознаграждения, превышающего 10% от цены приобретенных продовольственных товаров (нарушение части 4 статьи 9 Закона о торговле);

- заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (нарушение части 12 статьи 9 Закона о торговле);

- требование о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты (нарушение подпункта "г" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле);

- требование о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров (нарушение подпункта "д" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле);

- требование о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров (нарушение подпункта "з" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле).

По итогам проверки ООО "Лента" признано нарушившим части 4 и 12 статьи 9, пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, о чем антимонопольный орган вынес решение от 23.04.2012 N 5061/05 по делу N 1585/05 и выдал Обществу предписание от 23.04.2012 N 245/05 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Названым предписанием Обществу предписано в срок до 01.07.2012 устранить выявленные нарушения путем направления указанным в предписании поставщикам писем о расторжении договора об оказании услуг, внесения изменений в договор оказания услуг применительно к выбору желаемой услуги и в соответствии с их волеизъявлением либо расторгнуть договор об оказания услуг, либо внести в него соответствующие изменения, представив в УФАС документы, подтверждающие факт исполнения названного предписания.

15.05.2012 должностным лицом УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 443/05, на основании которого ООО "Лента" постановлением от 28.05.2012 N 443/05 привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 14.42 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, ООО "Лента" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав постановление и решение УФАС, удовлетворили заявленное требование о признании незаконным постановления о привлечении Общества к административной ответственности, поскольку в целом посчитали недоказанным вмененное заявителю нарушение.

Кассационная инстанция, исследовав материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права, считает, что судами неправильно применены нормы материального права, в связи с чем решение от 07.03.2013 и постановление от 13.06.2013 подлежат отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 6 статьи 14.42 КоАП РФ за понуждение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (совершение действий, влияющих на увеличение оборота продовольственных товаров), при заключении договора поставки таких товаров установлена административная ответственность в виде наложения штрафа.

Примечанием к указанной статье 14.42 КоАП РФ предусмотрено, что под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров, при условии заключения иного договора.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренная частью 6 статьи 14.42 КоАП РФ, состоит в понуждении к заключению иного возмездного договора (в том числе договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров), при заключении договора поставки таких товаров.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган в своем решении от 23.04.2012 N 5061/05 по делу N 1585/05, послужившем основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, признал Общество нарушившим части 4 и 12 статьи 9, пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В силу части 2 статьи 8 Закона N 381-ФЗ хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных названным Законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности, в том числе цены на продаваемые товары и условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

В силу части 11 статьи 9 Закона N 381-ФЗ услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Согласно части 4 статьи 9 Закона о торговле соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона N 381-ФЗ включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия, в том числе: о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты (подпункт "г"); о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров (подпункт "д"); о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров (подпункт "з").

Суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что УФАС не доказало нарушения Обществом вышеперечисленных норм Закона о торговле.

Вместе с тем суды, разрешая настоящий спор, установив значимые фактические обстоятельства, не учли следующее.

Нарушения Закона о торговле, за которые ООО "Лента" привлечено к административной ответственности, установлены в решении УФАС от 23.04.2012 N 5061/05 по делу N 1585/05. Названное решение и выданное на его основе предписание от 23.04.2012 были оспорены Обществом в Арбитражный суд Ростовской области, однако впоследствии заявитель отказался от своих требований в полном объеме, в связи с чем определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2012 по делу N А53-24194/201 отказ Общества от заявленных требований принят, производство по названому делу прекращено, правовые последствия прекращения производства по этому делу Обществу разъяснены.

Общество также исполнило предписание антимонопольного органа в установленные сроки, о чем уведомило Управление письмом от 09.07.2012 N 9629.

Таким образом, решение УФАС от 23.04.2012 N 5061/05, положенное в основание привлечения Общества к ответственности по части 6 статьи 14.42 КоАП РФ, является действительным и законным.

В данном решении УФАС установлены следующие обстоятельства.

В связи со вступлением в силу с 01.02.2010 Закона N 381-ФЗ (часть 1 статьи 22) Общество стало заключать договоры оказания услуг с поставщиками, заключившими договор поставки до вступления в силу названного закона, и заключать два договора в "одном пакете" с поставщиками после вступления в силу этого закона.

УФАС установило, что в рамках договора оказания услуг Общество оказывало поставщикам следующие услуги:

Пункт 1.2.6 - размещение товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в торговом комплексе исполнителя, где реализация товара не производилась, то есть поставщик оплачивает так называемые рекламные услуги при размещении и последующей продаже его товаров во вновь открытых торговых комплексах. Таким образом, ООО "Лента" взимает с поставщиков денежные средства не за рекламу товара, а за право поставки товаров в открываемые торговые объекты, что запрещено подпунктом "г" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Пункт 1.2.7 - размещение на специальном оборудовании в течение согласованного срока такого товара, который ранее отсутствовал в розничной продаже в торговых комплексах исполнителя (акция для нового товара). В данном случае ООО "Лента" взимает с поставщиков денежные средства за изменение ассортимента продовольственных товаров, что напрямую запрещено подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Пункт 1.2.8 - размещение товара на специальном оборудовании в течение согласованного срока в таком торговом комплексе исполнителя, в котором в период действия договора был проведен комплекс мероприятий по модернизации и повышению привлекательности для покупателей (акция при обновлении). В случае исполнения данного пункта Общество взимает с поставщиков денежные средства для покрытия своих собственных расходов по проведению усовершенствования оборудования (прилавков, стеллажей), территории торгового комплекса, что напрямую запрещено подпунктом "з" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Пункт 1.2.9 - реклама товара потенциальным покупателям в торговых залах при его продаже (промоушен) с использованием квалифицированного персонала. Данный пункт, как указал антимонопольный орган, не противоречит действующему законодательству только при условии его добровольности.

Исследовав обстоятельства дела, изучив информацию, полученную от поставщиков Общества и от ООО "Лента", УФАС пришло к выводу о том, что заявитель своими действиями навязывал контрагентам условия договора, невыгодные для поставщиков, договор поставки и договор об оказании услуг представлялся поставщикам в одном пакете, а вознаграждение по договору поставки и договору об оказании услуг суммировалось, что привело к наличию так называемых "скрытых бонусов".

Представленные в материалы дела финансовые показатели различных поставщиков Общества, касающиеся сумм поставки их товаров и размера выплат в пользу заявителя по договорам оказания услуг, свидетельствуют о том, что эти поставщики вступали в экономически невыгодные для себя хозяйственные отношения. В результате, поставщики ООО "ПКФ "Проксима", ООО "Миллениум-Аква", ООО "Банкет-Холл", ООО "Хэлп", ИП Калачев Н.А., ЗАО "Групп АЛЛ", ООО "Аквадар" не только не получали прибыли, но и несли убытки от реализации своих товаров через торговую сеть Общества. Денежные суммы, подлежащие уплате поставщиками в рамках договора оказания услуг, по итогам 2010 года оказались несоизмеримыми с объемами поставок.

Так, УФАС (том 2, листы дела 5-6) проанализировав информацию, поступившую от ООО "Лента" и от поставщиков, установило, что ООО "Миллениум-Аква" в 2010 году поставило товар на 176 800 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатило 107 200 руб., что составляет 62.97%.

ООО "Аквадар" в 2010 году поставило товар на 70 200 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатило 97 710 руб., что составляет 139,16%.

ООО "Хэлп" в 2010 году поставило товар на 147 100 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатило 59 000 руб., что составляет 40 100 руб., что составляет 40,1%.

ИП Калачев Н.А. в 2010 году поставил товар на 224 700 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатил 70 800 руб., что составляет 31.51%.

Отдельные поставщики, также заявившие в УФАС о невозможности отказаться от договора об оказании услуг, произвели оплату по нему путем взаимозачета за поставленный товар в следующих суммах:

ООО "ПКФ "Проксима" в 2010 году поставило товар на 195 400 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатило путем взаимозачета 161 300 руб., что составляет 82,56%.

ЗАО "Группа "АЛЛ" в 2010 году поставило товар на 1 297 500 руб., а в рамках договора об оказании услуг оплатило путем взаимозачета 573 400 руб., что составляет 44,19%.

ООО "Банкет Холл" в 2010 году поставило товар на 144 900 руб., а в рамках договора по оказанию услуг оплатило путем взаимозачета 91 200 руб., что составляет 62,97%.

ООО "Вектор" в 2010 году поставило товар на 17 600 руб., а оплатило в рамках договора об оказании услуг 136 500 руб., что составляет 776,11%.

При этом, в исследуемом периоде согласно отчету ООО "Лента" о прибылях и убытках его чистая прибыль за 2010 год составила 2 900 007 000 руб., а за 2011 год - 3 818 842 000 руб. (том 1, лист дела 11).

Эти установленные УФАС обстоятельства заявителем не оспорены, никаких опровергающих документов в материалы дела не представлено как УФАС, так и судам. Кроме того, Общество не воспользовалось своим правом представить собственные расчеты экономической деятельности поставщиков в исследуемом периоде.

При этом, как правильно указал антимонопольный орган, суммы вознаграждений не оплачивались поставщиками, а засчитывались Обществом как встречные требования от денежных сумм в рамках договоров поставки. Данное обстоятельство также не оспаривается заявителем и подтверждается пояснениями поставщиков по делу N 1585/05.

Более того, не опровергнут Обществом довод УФАС о том, что у поставщиков не было какой-либо возможности отказаться от оплаты услуг по договору оказания услуг.

При таких обстоятельствах Управление пришло к выводу о том, что у поставщиков Общества не было возможности отказаться от заключения договора оказания услуг, что свидетельствует о факте навязывания Обществом поставщикам договора об оказании услуг при заключении с ними договора поставки.

Как следует из материалов дела, ООО "Лента" вместе с договором поставки направляло своим контрагентам договор оказания услуг, который необходимо было подписать одновременно с основным договором. Данный вывод следует из пояснений ряда поставщиков.

При этом кассационная инстанция считает ошибочной позицию судебных инстанций о том, что согласно показаниям некоторых поставщиков они имели возможность отказаться от подписания договора оказания услуг, то это свидетельствует об отсутствии нарушений в отношении других поставщиков. Нарушение, выразившееся в навязывании заключения договора, может проявляться и применительно к отдельным поставщикам, что и установило УФАС по материалам дела N 1585/05.

Более того, из обжалуемых судебных актов первой и апелляционной инстанций следует, что они приняли во внимание пояснения именно тех поставщиков, которые сообщили о возможности отказа от заключения договора.

Кроме того, данный вывод о неразрывности двух договоров косвенно подтверждается тем, что по итогам 2010 года ни одним поставщиком не был расторгнут договор об оказания услуг. Комиссия УФАС установила, что в рассматриваемом случае расторжение договора оказания услуг автоматически влекло бы за собой расторжение договора поставки.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает доказанными выводы УФАС о нарушении Обществом положений Закона о торговле.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты первой и апелляционной инстанций подлежат отмене.

Поскольку все существенные обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций, кассационная инстанция считает возможным принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 по делу N А56-34718/2012 отменить.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Лента" (место нахождения: Санкт-Петербург, улица Савушкина, дом 112; основной государственный регистрационный номер 1037832048605) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (место нахождения: Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Ворошиловский проспект, дом 2/2, офис 403; основной государственный регистрационный номер 1026103173172) от 28.05.2012 N 443/05 о привлечении к административной ответственности по делу N 1585/05 по части

6 статьи 14.42 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 000 руб. отказать.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный