Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 января 2014 г. N Ф07-8676/13 по делу N А21-11389/2012

16 января 2014 г.

Дело N А21-11389/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

рассмотрев 15.01.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области в лице ликвидационной комиссии на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 по делу N А21-11389/2012 (судьи Зотеева Л.В., Савицкая И.Г., Есипова О.И.),

установил:

Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, место нахождения: Калининградская область, город Калининград, улица Дмитрия Донского, дом 1; основной государственный регистрационный номер 1053900198791 (далее - Агентство), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными пунктов 2 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: Калининградская область, город Калининград, улица Барнаульская, дом 4; основной государственный регистрационный номер 1023901001552 (далее - УФАС, Управление), от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

- Конкурсное агентство Калининградской области, место нахождения: Калининградская область, город Калининград, улица Дмитрия Донского, дом 1; основной государственный регистрационный номер 1053900175625 (далее - Конкурсное агентство);

- Министерство здравоохранения Калининградской области, место нахождения: Калининградская область, город Калининград, улица Дмитрия Донского, дом 1; основной государственный регистрационный номер 1053900190387 (далее - Министерство);

- закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", место нахождения: Москва, улица Новослободская, дом 24, строение 2; основной государственный регистрационный номер 1027707000441 (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ");

- закрытое акционерное общество "БИОКАД", место нахождения: Санкт-Петербург, поселок Стрельна, улица Связи, дом 34, литера А; основной государственный регистрационный номер 1025002867196 (далее - ЗАО "БИОКАД").

Решением Арбитражного суда Калининградской область от 15.04.2013 (судья Сычевская С.Н.) заявление Агентства удовлетворено частично: признан недействительным пункт 2 решения УФАС от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012, а также пункт 4 данного решения в части, касающейся Агентства.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 решение суда от 15.04.2013 отменено, в удовлетворении заявленных требований Агентству отказано.

В кассационной жалобе Агентство, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит отменить постановление от 25.07.2013 и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Податель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о том, что именно Агентство как заказчик размещения заказа допустило нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). В обоснование своей позиции заявитель ссылается на наличие соответствующих полномочий по внесению изменений в аукционную документацию у Министерства, которое утвердило эти изменения и направило их письмом в Агентство.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС указывает на несостоятельность изложенных в ней доводов и просит оставить без изменения постановление от 25.07.2013.

В судебном заседании представитель УФАС просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы.

Агентство и третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы Агентства.

Как следует из материалов дела, 16.10.2012 Конкурсным агентством на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг размещены извещение N 0135200000512001690 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на централизованную поставку препаратов для лечения злокачественных образований в соответствии с подпрограммой "Льготные лекарства" целевой программы Калининградской области "Развитие здравоохранения Калининградской области на период 2008-2012 годов".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 538 836 руб. 06 коп.

Как указано в извещении, заказчиком выступает Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, а уполномоченным органом - Конкурсное агентство.

В соответствии с частью 5 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ уполномоченным органом 19.10.2012 и 23.10.2012 были внесены изменения в извещение о проведении данного аукциона и документацию об открытом аукционе в электронной форме. Так, в разделе 3 "Техническое задание", утвержденном заказчиком, были установлены требования к товару - препарату для лечения злокачественных образований с МНН "Паклитаксел", а именно: концентрат для приготовления инфузионного раствора, 6 мг/мл, с объемом флакона 43,4 мл, в комплекте с системой для переливания фл N 1 (под товарным знаком "Паклитаксел-ЛЭНС").

29.10.2012 в антимонопольный орган поступила жалоба ЗАО "БИОКАД" на действия Агентства (заказчик) при проведении открытого данного аукциона в электронной форме N 0135200000512001690 в части установления необоснованных, по мнению подателя жалобы, требований к товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В ходе проведенной внеплановой проверки Управление пришло к выводу о неправомерности требований заказчика к объему наполнения флакона с лекарственным средством - 43,4 мл, а также к поставке лекарственных средств именно в комплекте с системой для переливания фл N 1 (под товарным знаком "Паклитаксел-ЛЭНС").

По результатам проверки УФАС вынесло решение от 02.11.2012 N ГЗ-287/2012, которым признало жалобу ЗАО "БИОКАД" обоснованной (пункт 1 решения), а действия заказчика - нарушившими требования части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ (пункт 2 решения). Кроме того, УФАС решило выдать заказчику, уполномоченному органу и оператору электронной площадки (в пределах имеющихся полномочий) предписание об устранении допущенных нарушений Закона N 94-ФЗ (пункт 3 решения), а также передать материалы дела должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушение требований Закона о размещении заказов, к административной ответственности (пункт 4 решения).

Не согласившись с пунктами 2 и 4 названного решения, Агентство обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции посчитал, что установленные в "Техническом задании" требования к поставляемому товару действительно ограничили количество потенциальных участников размещения заказа, готовых поставить лекарственные препараты, эквивалентные закупаемому лекарственному средству, что является нарушением требований части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ. Вместе с тем суд пришел к выводу, что Агентство не обладает полномочиями государственного заказчика в части утверждения требований к товару и включения их в документацию об аукционе, в связи с чем удовлетворил заявленное требование о признании недействительными пунктом 2 и 4 решения УФАС.

Апелляционный суд не согласился в выводом суда первой инстанции об отсутствии у заказчика (Агентства) необходимых полномочий на внесение изменений в требования аукционной документации, в связи с чем отменил решение суда и отказал Агентству в удовлетворении заявления.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы Агентства.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

По смыслу части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 названного Закона.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу, что установленные в "Техническом задании" условия к поставляемому товару нарушают требования части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку ограничивают количество потенциальных участников размещения заказа, готовых поставить лекарственные препараты, эквивалентные закупаемому лекарственному средству.

Так, суды установили и материалами дела подтверждается, что требование к объему наполнения флакона с лекарственным средством - 43,4 мл является необоснованным, поскольку в данном случае лекарственное средство с объемом наполнения флакона 43,3 мл является аналогичным лекарственным средством, содержит такое же количество активного (действующего) вещества - 260 мг паклитаксена, попадающего в организм пациента и оказывающего тот же лечебный эффект. Требование к поставке лекарственного средства именно в комплекте с системой для переливания фл N 1 также признано судами необоснованным, поскольку данная система не является предметом аукциона и ее можно приобрести отдельно от самого лекарственного средства.

Также, УФАС в ходе рассмотрения антимонопольного дела установило, что требованиям Заказчика, установленным в аукционной документации, отвечает только одно лекарственное средство единственного производителя - ООО "Лэнс-Фарм" (Россия), а именно лекарственное средство с торговым наименованием "Паклитаксел - ЛЭНС", что подтверждается сведениями из Государственного реестра лекарственных средств и ответом ФАС России на запрос ЗАО "Биокад".

Данные выводы сторонами не оспариваются.

Кроме того, заказчик ничем не обосновал необходимость установления жестких требований к объему лекарственного средства, а также в комплекте с системой для переливания, а также не пояснил причины невозможности использования лекарственного средства с объемом (0,1 мл) незначительно отличающимся от заявленного в аукционной документации.

Все доводы в кассационной жалобе сводятся к несогласию заявителя с выводом апелляционного суда о нарушении вышеназванным требований именно в результате действий Агентства (заказчика).

Однако податель жалобы не учитывает следующие обстоятельства.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Исходя из смыслового содержания части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг, устанавливаются также заказчиком или уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Согласно части 2 этой же статьи в случае, если созданы федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков, указанные уполномоченные органы осуществляют функции по размещению заказов для заказчиков, определенные решением о создании соответствующего уполномоченного органа, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Таким образом, в статье 4 Закона N 94-ФЗ определен статус государственного и муниципального заказчика, а также уполномоченного органа, функции по размещению заказов которому передаются на основании решения о создании соответствующего уполномоченного органа.

В статье 6 Закона N 94-ФЗ установлено, что заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе контракта или в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, на основе гражданско-правового договора юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить контракт или аукциона на право заключить контракт - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание контракта осуществляется заказчиком.

Выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем размещения заказа на оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с названным Федеральным законом.

Специализированная организация осуществляет указанные в части 1 статьи 6 Закона N 94-ФЗ функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают у заказчика или уполномоченного органа.

Заказчик, уполномоченный орган несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе контракта и связанных с размещением заказа, при осуществлении ею указанных в части 1 названной статьи функций от имени заказчика или уполномоченного органа.

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Изменение предмета аукциона не допускается. В течение пяти рабочих дней и в течение одного дня со дня принятия указанного решения такие изменения соответственно опубликовываются в официальном печатном издании и размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона. В течение двух рабочих дней со дня принятия указанного решения такие изменения направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам размещения заказа, которым была предоставлена документация об аукционе. При этом срок подачи заявок на участие в аукционе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе, до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней. Внесение изменений в документацию об аукционе в случае, предусмотренном частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, не допускается.

Как правильно указал апелляционный суд, в рамках Закона N 94-ФЗ Министерство здравоохранения Калининградской области не наделено в установленном порядке функциями уполномоченного органа, соответствующего решения о создании такого уполномоченного органа в отношении Министерства в установленном законом порядке не принималось. Не является Министерство и специализированной организацией, созданной в порядке статьи 6 Закона N 94-ФЗ. Кроме того, Министерство не указано в извещении о проведении спорного аукциона в электронной форме в качестве заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации.

Положения Закона N 94-ФЗ не предусматривают возможность передачи публичных полномочий и функций заказчика, уполномоченного органа третьим лицам в ином порядке, нежели установлено названным Законом, в том числе, и на основании гражданско-правовых договоров.

Как правильно было указано судом апелляционной инстанции, анализ вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ и Порядка взаимодействия, утвержденного постановлением Правительства Калининградской области N 316, позволяет сделать однозначный вывод о том, что именно заказчик проверяет соответствие заявки требованиям действующего законодательства, и не только в части обеспеченности заявленной потребности бюджетными ассигнованиями, а контролирует и проверяет на соответствие закону все вносимые в аукционную документацию изменения, и, следовательно, несет ответственность за допущенные нарушения закона.

Поскольку Министерство здравоохранения при проведении рассматриваемого аукциона не обладало статусом заказчика, уполномоченного органа либо иной специализированной организации и не упомянуто в каком-либо из перечисленных статусов в извещении о проведении аукциона, оно не могло нести ответственность за допущенные заказчиком нарушения Закона N 94-ФЗ.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 по делу N А21-11389/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области в лице ликвидационной комиссии - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова Л.Б. Мунтян