Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 февраля 2014 г. N Ф07-385/14 по делу N А56-15726/2013

13 февраля 2014 г.

Дело N А56-15726/2013

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кудрявцева Д.Ю. (доверенность от 13.02.2014 N ВВ-146), от закрытого акционерного общества "Научно-исследовательская производственная компания "Электрон" Показановой Н.Е. (доверенность от 17.12.2013 N 900), от Санкт-Петербургского государственного учреждения здравоохранения "Городская Мариинская больница" Говорухи В.В. (доверенность от 17.01.2012 N 7-1),

рассмотрев 12.02.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 09.07.2013 (судья Галкина Т.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 (судьи Зотеева Л.В., Есипова О.И., Шульга Л.А.) по делу N А56-15726/2013,

установил:

Закрытое акционерное общество "Научно-исследовательская производственная компания "Электрон", место нахождения: Санкт-Петербург, Песочный поселок, Ленинградская улица, дом 52а, литера А; основной государственный регистрационный номер 1027812405500 (далее - ЗАО "НИПК "Электрон", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания, вынесенных 15.03.2013 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: Санкт-Петербург, 4-я линия Васильевского острова, дом 13, литера А; основной государственный регистрационный номер 1027809242933 (далее - Управление, УФАС), по делу N К08-183/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Санкт-Петербургское государственное учреждение здравоохранения "Городская Мариинская больница", место нахождения: Санкт-Петербург, Литейный проспект, дом 56; основной государственный регистрационный номер 1037843047461 (далее - Мариинская больница), и Санкт-Петербургское государственное учреждение здравоохранения "Городская Александровская больница", место нахождения: Санкт-Петербург, проспект Солидарности, дом 4; основной государственный регистрационный номер 1027806078255 (далее - Александровская больница).

Решением суда первой инстанции от 09.07.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.10.2013, заявленные требования Общества удовлетворены полностью.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просит отменить решение от 09.07.2013 и постановление от 28.10.2013 и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что в рассматриваемом случае Общество действовало недобросовестно, указав на поставляемом медицинском оборудовании его российское происхождение. При этом, по мнению УФАС, правило о признании данного оборудования российским в связи с его переработкой в России заявителем не соблюдено.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить судебные акты без изменения, ссылаясь на несостоятельность доводов УФАС.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Общества просил отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы. Представитель Мариинской больницы также просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Александровская больница о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещена надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 25.07.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0372200000111000082 о проведении открытого аукциона в электронной форме - учреждениями здравоохранения Санкт-Петербурга были организованы совместные торги на право заключения контрактов на поставку 18 палатных рентгенографических аппаратов для оснащения учреждений здравоохранения в рамках реализации Программы модернизации здравоохранения в 2011 году.

Заказчиками вышеуказанных совместных торгов являлись Мариинская больница и Александровская больница, а также СПб ГБУЗ "Городская больница N 38 им. Н.А.Семашко", СПб ГБУЗ "Городская Покровская больница", СПб ГБУЗ "Городская больница Святого Великомученика Георгия", СПб ГУЗ "Городская больница N 32", СПБ ГБУЗ "Госпиталь для ветеранов войн".

При этом пунктом 4 раздела III (информационная карта аукциона) аукционной документации для проведения совместных торгов предусмотрены преференции для поставщика оборудования российского производства в размере 15% от предложенной им цены контракта в случае его победы на аукционе.

По результатам проведения аукциона единственным участником и победителем аукциона было признано ЗАО "НИПК "Электрон".

Участниками совместных торгов были заключены государственные контракты с ЗАО "НИПК "Электрон", в том числе контракты от 29.09.2011 N 0372200000111000082-0141054-02 и N 0372200000111000082-0140984-02 на поставку 5 палатных рентгенографических аппаратов в Мариинскую больницу и 5 палатных рентгенографических аппаратов в Александровскую больницу.

УФАС в связи с поступившим заявлением на основании приказа от 16.02.2012 N 29-ОВ провело внеплановую выездную проверку в отношении ЗАО "НИПК "Электрон", в ходе проведения которой в действиях Общества при осуществлении реализации аппаратов палатных рентгенографических АПР - "ОКО" в 2011 году были выявлены признаки нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

На основании приказа от 31.08.2012 N 380-ОВ Управление возбудило в отношении ЗАО "НИПК "Электрон" дело N К08-183/12 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что еще до объявления торгов ЗАО "НИПК "Электрон" направило заказ N BMI 148 ЕР иностранной компании BMI Biomedical International на отгрузку в ноябре 2011 года 18 палатных рентгеновских аппаратов "Mobildrive" с генератором 15 кВт по цене 9975,00 евро, которые были ввезены Обществом на территорию Российской Федерации по таможенной декларации N 10210100/171111/0053587.

Антимонопольный орган по месту нахождения третьего лица провел осмотр палатных рентгенографических аппаратов, поставленных Обществом в Мариинскую больницу на основании вышеуказанных государственных контрактов и установил, что на этих аппаратах имеется маркировка в виде табличек (шильд) с указанием серийного номера, наименования изготовителя и страны производства, надписей, знаков в форме зеленого круга, частично пересеченного белыми линиями, и слов "BMI Biomedical International".

При этом на каждом из пяти аппаратов, поставленных в Мариинскую больницу, присутствовало два вида шильд:

- на английском языке с указанием изготовителя "BIOMEDICAL INTERNATIONAL S.R.L.", страны производства Италия и серийными номерами изготовителя отдельно для каждого аппарата JPR11/486, JPR11/472, JPR11/489, JPR11/482, JPR11/474;

- на русском языке с указанием изготовителя ЗАО "НИПК "Электрон", страны производства Россия и серийными номерами изготовителя отдельно для каждого аппарата GP0000567, GP0000568, GP0000569, GP0000570, GP0000571.

По результатам осмотра аппаратов, поставленных в Александровскую больницу, также было выявлено по месту нахождения этого третьего лица наличие на них двух шильд: на английском языке изготовителя "BIOMEDICAL INTERNATIONAL S.R.L." и на русском языке с указанием изготовителя ЗАО "НИПК "Электрон".

Вышеуказанные обстоятельства позволили комиссии УФАС сделать вывод о том, что на основании государственных контрактов с названными больницами было поставлено готовое рентгенодиагностическое оборудование - палатные рентгеновские аппараты "Mobildrive", поступившие в адрес Общества 17.11.2012 на основании внешнеэкономического контракта с итальянской компанией "BMI Biomedical International", а не оборудование собственного производства (АПР - "ОКО"). При этом такие операции, как сборка и настройка не свидетельствуют о достаточной степени переработки товаров, позволившей их признать российскими товарами; реализация рентгенодиагностического оборудования как аппарата палатного рентгенографического АПР - "ОКО" собственного производства позволило Обществу обойти предусмотренные Приказом Минэкономразвития от 12.05.2011 N 217 условия допуска иностранных товаров, в связи с чем Обществом были получены необоснованные конкурентные преимущества.

Решением от 15.03.2013 по делу N К08-183/12 комиссия УФАС признала в действиях ЗАО "НИПК "Электрон" нарушение норм таможенного законодательства, а также части 1 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в указании на российское происхождение поставляемых по государственным контрактам в государственные бюджетные учреждения здравоохранения Санкт-Петербурга рентгенодиагностических аппаратов, что противоречит нормам таможенного законодательства, требованиям добропорядочности и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, Обществу выдано предписание от 15.03.2013 по делу N К08-183/12 о прекращении недобросовестной конкуренции и неосуществлении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, для чего предписано не допускать при участии в размещении государственных и муниципальных контрактов указания на страну происхождения товара (Российская Федерация, Россия) в отношении поставляемого оборудования, которое не было полностью произведено на территории Российской Федерации и не было подвергнуто достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, посчитав, что Управление не представило надлежащих доказательств в обоснование вынесенных ненормативных правовых актов.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1); введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения (пункт 9 статьи 4, статья 14 Закона N 135-ФЗ), но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Таким образом, то или иное деяние в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4, частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из запретов, перечисленных в части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

При отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьей 14 Закона N 135-ФЗ, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Общество признано получившим необоснованные конкурентные преимущества при реализации рентгенодиагностического оборудования в связи с указанием на российское происхождение данного оборудования.

Частью 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено, что при размещении заказов к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим, предусматривающий, что такие товары, работы, услуги допускаются для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, если иное не установлено международным договором Российской Федерации, настоящим Федеральным законом или иными федеральными законами.

В силу части 3 указанной статьи Закона N 94-ФЗ федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в одном из следующих случаев:

1) если иностранным государством или группой иностранных государств в отношении товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, не установлен режим, аналогичный режиму, предусмотренному частью 1 данной статьи;

2) если при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков товары российского происхождения, работы, услуги, выполняемые, оказываемые российскими лицами, имеют приоритет по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Приказом Минэкономразвития от 12.05.2011 N 217 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков" (действовавшим в рассматриваемом периоде) были определены условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, в том числе медицинской техники.

Пунктом 5 названного Приказа установлено, что при размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения аукциона в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товара, указанного в пункте 1 этого Приказа, происходящего из иностранных государств, государственный (муниципальный) контракт, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения.

В рассматриваемом случае УФАС считает, что ввезенное Обществом оборудование не было подвергнуто в России достаточной степени переработки, позволившей признать его российским товаром. Однако податель кассационной жалобы не учитывает следующие обстоятельства.

Порядок определения страны происхождения товаров, ввозимых на таможенные территории государств-участников Соглашения из третьих стран и вывозимых в третьи страны из этих государств, регламентируется национальным законодательством государств-участников Соглашения и международными договорами.

В данном случае к спорным правоотношениям, как правильно установил апелляционный суд, подлежал применению порядок определения страны происхождения товаров, установленный Соглашением между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 "О единых правилах определения страны происхождения товаров".

Согласно пункту 1 Правил (Соглашение от 25.01.2008) страна происхождения товаров - страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной переработке в соответствии с критериями достаточной переработки товаров, установленными названными Правилами.

Если в производстве товара участвуют две страны и более, страной происхождения товара считается страна, в которой были осуществлены последние операции по переработке или изготовлению товара, отвечающие критериям достаточной переработки, установленными в соответствии с названными Правилами (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил, если в отношении отдельных видов товаров или какой-либо страны особенности определения страны происхождения товаров в соответствии с пунктом 6 этих Правил особо не оговариваются, товар считается происходящим из данной страны, если в результате осуществления операций по переработке или изготовлению товара произошло изменение классификационного кода товара по Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности на уровне любого из первых четырех знаков.

Для определения страны происхождения товара также используются в порядке, определяемом Комиссией таможенного союза, следующие критерии достаточной переработки:

1) выполнение определенных условий, производственных или технологических операций, достаточных для того, чтобы страной происхождения товаров считалась страна, где эти операции имели место;

2) изменение стоимости товаров, когда процентная доля стоимости используемых материалов или добавленная стоимость достигает фиксированной доли в цене конечной продукции (правило адвалорной доли) (пункт 6 Правил).

Исследовав материалы дела (в том числе Технические условия на аппараты рентгенографические АПР - "ТУ 9442-029-11159760-2009", согласованные с НП "Сертификационный испытательный центр"; регистрационное удостоверение на рентгенографический аппарат, выданное Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития 14.08.2009 N ФСР2009/05450; лицензия на осуществление деятельности по производству медицинской техники, выданная Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития 29.09.2009 N 99-03-001661; регистрационное удостоверение N ФСР2009/05450 и приложение к нему), суды первой и апелляционной инстанций указали на отсутствие в нем надлежащих доказательств того, что спорные товары не были переработаны Обществом или переработаны в такой степени, которая не позволяет признать страной происхождения товара Российскую Федерацию.

Суды установили, что согласно представленным в материалы дела названным Техническим условиям (Приложению к регистрационному удостоверению N ФСР2009/05450) в комплектность аппаратов входят, в том числе детали иностранных изготовителей из ФРГ, Италии, Японии, Нидерландов, США, в том числе итальянского производителя BMI Biomedical International (том 1, листы дела 115 -119).

При этом УФАС не доказал несоответствие спорного оборудования по комплектации и качеству Техническим условиям и регистрационному удостоверению. Идентификационная экспертиза Управлением не проводилась, комплектация поставленного по государственному контракту товара и происхождение комплектующих деталей не устанавливались.

Ссылка Управления на то, что в данном случае код товара по ЕТН ВЭД 9022 140 000 после переработки не изменился, сама по себе при отсутствии других доказательств еще не свидетельствует о недостаточной степени переработки в России, поскольку изменение кода не является единственным условием, при котором товар может считаться подвергнутым достаточной переработке.

Как правильно указали суды двух инстанций, вопрос изменения стоимости товаров (до и после переработки) антимонопольным органом не исследовался, экспертиза названных 10 палатных рентгенографических аппаратов АПР - "ОКО" на предмет установления в каждом аппарате адвалорной доли импортных компонентов в процентом соотношении ко всему изделию, как предусмотрено требованиями пункта 6 Правил, не производилась.

Суды также правомерно указали, что, делая вывод о недобросовестной конкуренции со стороны Общества, Управление не исследовало и не установило все необходимые признаки, сформулированные в пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, а именно: наличие на российском рынке производителей аналогичного товара - конкурентов Общества, и направленность действий заявителя на получение преимуществ по отношению к таким производителям.

Действительно, пунктом 1.4 "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденным приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона N 135-ФЗ.

Однако по смыслу нормы статьи 14 Закона N 135-ФЗ, запрещающей недобросовестную конкуренцию, необходимо было установить наличие на российском рынке производителей аналогичного товара - конкурентов Общества, и что действия заявителя были направлены на получение преимуществ по отношению к таким производителям, которые, действительно, производят в Российской Федерации передвижное рентгенографическое оборудование.

В данном случае УФАС такие обстоятельства при рассмотрении дела N К08-183/12 не установило, а указание в приложении к кассационной жалобе ее подателем на ряд японских и итальянских производителей аналогичного товара, направлено на установление кассационной инстанцией новых обстоятельств по делу, что в силу статьи 286 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Кроме того, делая вывод в оспариваемом решении о нарушении Обществом таможенного законодательства, УФАС, в компетенцию которого само по себе не входит самостоятельная проверка соблюдения Обществом законодательства в области таможенного дела, не указывает, какие именно нормы Таможенного кодекса таможенного союза в поверенном периоде (в 2011 году) были нарушены заявителем. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о претензиях таможенных органов к заявителю в отношении ввезенного спорного оборудования.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании подателем жалобы норм материального права и направлены на иную оценку установленных судами фактических обстоятельств дела.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При таких обстоятельствах суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции и об отсутствии правовых оснований для квалификации его действий по части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку дело рассмотрено судами полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, основания для удовлетворения кассационной жалобы и отмены судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 09.07.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу N А56-15726/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный