Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 апреля 2015 г. N Ф07-184/15 по делу N А66-13905/2013

14 апреля 2015 г.

Дело N А66-13905/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

рассмотрев 07.04.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25.08.2014 (судья Белова А.Г.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 (судьи Мурахина Н.В., Осокина Н.Н., Холминов А.А.) по делу N А66-13905/2013,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Нотис Систем", место нахождения: 394038, Воронежская обл., г. Воронеж, ул. Космонавтов, д. 2е, оф. 415, ОГРН 1093668017134, ИНН 3664097482 (далее - ООО "Нотис Систем"), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, место нахождения: 170000, г. Тверь, Советская ул., д. 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800 (далее - Управление, УФАС), от 20.08.2013, а также предписания от 03.09.2013 по делу N 04-6/2-8-2013 в части, касающейся ООО "Нотис Систем".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Автотехника", место нахождения: 170040, г. Тверь, пр. 50 лет Октября, д. 17А, ОГРН 1056900000409, ИНН 6901068365 (далее - ООО "Автотехника"); открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", место нахождения: 127083, Москва, ул. Восьмого Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301 (далее - ОАО "ВымпелКом"); общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", место нахождения: 127018, Москва, ул. Сущевский вал, д. 16, стр. 6, ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230 (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"); а также Назаренко Дмитрий Федорович.

Решением суда первой инстанции от 25.08.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.11.2014, заявленные ООО "Нотис Систем" требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить указанные судебные акты и вынести новый - об отказе ООО "Нотис Систем" в удовлетворении заявления. По мнению подателя жалобы, действия заявителя по распространению sms-сообщения (содержащего рекламу услуг ООО "Автотехника") на телефонный номер, выделенный абоненту Назаренко Д.Ф., без получения на это его предварительного согласия, является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Управление указывает на то, что именно активные действия ООО "Нотис Систем" по получению доступа к программе ЭВМ "DEVINO Platform", по авторизации в системе "DEVINO Platform" путем использования предоставленных логина и пароля, позволяющих загрузку в адресную книгу списка телефонов для последующей отправки sms-сообщений, а также формирование текста sms-сообщений и отправку последних по заданным абонентским адресам, послужили УФАС основанием для признания заявителя распространителем спорной рекламы. Учитывая изложенное, Управление считает, что выводы судов двух инстанций о том, что ООО "Нотис Систем" не является рекламораспространителем, не соответствуют фактическим обстоятельствам спора.

Участвующие в деле лица надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания, однако в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно нормам части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, на основании заявления Назаренко Д.Ф. о факте распространения 24.01.2013 в 13 час. 59 мин. (без его предварительного согласия) рекламы следующего содержания: "Только 2 дня 26 и 27 января беспрецендентные скидки на все автомобили KIA B SsangYong у официального дилера "Автотехника". 50 лет Октября, д.17а. 39-44-14. 35-18-30" на принадлежащий указанному физическому лицу телефонный номер, УФАС 29.03.2013 возбудило дело N 04-6/2-8-2013 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

В ходе проведения проверочных мероприятий Управление установило следующие обстоятельства.

ОАО "ВымпелКом" (оператор) и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (абонент) 18.01.2012 заключили договор N 429838801 об оказании услуг связи и дополнительное к нему соглашение N 010112, по условиям которого оператор оказывает абоненту услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (СМС) от абонента к пользователю (абоненту сети сотовой радиотелефонной связи оператора либо других операторов подвижной сети).

В свою очередь ранее между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (исполнителем) и ООО "Нотис Систем" (заказчиком) 10.10.2011 были заключены договор N ДТ-А/012424 и дополнительное соглашение N 1, согласно которым исполнитель предоставляет заказчику техническую возможность для отправки sms-сообщений через программу для ЭВМ "DEVINO Platform".

Со своей стороны, ООО "Нотис Систем" (исполнитель) и ООО "Автотехника" (заказчик) заключили договор от 11.11.2011 N К112 о предоставлении услуг передачи трафика. По условиям этого договора исполнитель предоставляет заказчику услуги технического обеспечения передачи "Информационных массивов Абонентам через Операторов с использованием Сервиса исполнителя".

Проанализировав цепь упомянутых договорных отношений между оператором связи (ОАО "ВымпелКом"), абонентом (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") и заказчиком (ООО "Нотис Систем"), Управление оценило их как взаимосвязанные действия рекламораспространителей, поскольку указанные лица последовательно обеспечили техническую и программную возможность для массовой рассылки sms-сообщений, которые в определенных указанными лицами соглашениях и договорах подпадают под категорию "спам-сообщений". Принимая во внимание совокупность действий всех лиц, участвующих в схеме доведения спорного sms-сообщения до Назаренко Д.Ф., Управление пришло к выводу о нарушении ими требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, выразившемся в распространении 24.01.2013 спорного sms-сообщения (содержащего рекламу услуг ООО "Автотехника") без получения предварительного согласия самого абонента.

В связи с этим Уфас вынесло решение от 20.08.2013 по делу N 04-6/2-8-2013, и указанным лицам было выдано предписание от 03.09.2013 N 04-6/2-8-2013 о необходимости обеспечить выполнение требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и прекратить распространение рекламных sms-сообщений ООО "Автотехника" без предварительного на то согласия абонента.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления в части, касающейся ООО "Нотис Систем", указанное общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон, суды первой и апелляционной инстанций указали на отсутствие доказательств того, что заявитель отвечает признакам рекламораспространителя. В связи с этим суды удовлетворили заявленное ООО "Нотис Систем" требование.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что информация, переданная 24.01.2013 физическому лицу с помощью sms-сообщения, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Между тем, признавая факт нарушения требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ недоказанным, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что заявитель не является рекламораспространителем. Суды посчитали, что суть услуг, оказанных ООО "Нотис Систем" по договору от 11.11.2011 N К112, заключалась лишь в обеспечении ООО "Автотехника" технической возможностью в формировании и отправке sms-сообщений. Суды также указали на отсутствие доказательств того, что именно ООО "Нотис Систем" осуществляло распространение рекламы, либо обладало информацией о распространении данной рекламы.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами ввиду следующего.

Как указывалось выше, между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (исполнителем) и ООО "Нотис Систем" (заказчиком) 10.10.2011 заключен договор N ДТ-А/012424 об оказании услуг, а также дополнительное соглашение N 1 к нему.

Согласно пункту 2.1 упомянутого дополнительного соглашения N 1, исполнитель предоставляет заказчику доступ к личному кабинету пользователя на "DEVINO Platform", позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг. В процессе создания личного кабинета пользователя исполнитель при необходимости осуществляет для заказчика настройку для отправки "bulk sms-сообщений" (отправка большого количества одинаковых sms-сообщений через web-интерфейс по поддерживаемым протоколам) (пункт 6.1).

Исполнитель обеспечивает работоспособность "DEVINO Platform" (пункт 3.1.2) и вправе блокировать личный кабинет заказчика при рассылке последним сообщений, соответствующих признакам спама, сообщений оскорбительного или клеветнического характера, порнографической направленности (пункт 3.2.2). Заказчик обязан соблюдать требования законодательства о рекламе; самостоятельно и за свой счет предварительно получить согласие от подписчика, на мобильный терминал которого планируется отправка sms-сообщений; не использовать подключение к "DEVINO Platform" для организации спама (пункты 3.3.1 - 3.3.2, 3.3.4).

В письме от 31.05.2013 N 172 исполнитель по названному договору описал процесс отправки sms-сообщений через программу для ЭВМ "DEVINO Platform", принадлежащей ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", который заключается в следующем:

- Заказчику предоставляется Личный кабинет в программе для ЭВМ "DEVINO Platform". Заказчик авторизуется в Личном кабинете путем ввода логина и пароля.

- В Личном кабинете Заказчик загружает в адресную книгу список телефонов для последующей отправки sms-сообщений.

- В Личном кабинете Заказчик формирует текст sms-сообщения.

- В Личном кабинете Заказчик формирует отправку sms-сообщений по заданным абонентам.

Указанное соответствует пунктам 6.2 - 6.4 дополнительного соглашения N 1, согласно которым заказчик (ООО "Нотис Систем") инициирует оказание услуг путем передачи команды на отправку сообщений через "WEB-интерфейс Личного кабинета пользователя"; при отправке каждого сообщения через "DEVINO Platform" происходит списание средств с электронного виртуального счета; моментом отправки сообщения считается момент его постановки в очередь на отправку на "DEVINO Platform".

В свою очередь ОАО "ВымпелКом" в письме от 22.04.2013 N 00286/13-ИЦР-ТВР подтвердило, что спорное sms-сообщение рекламного характера было направлено с номера, закрепленного за ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", одновременно разъяснив возможности "WEB-интерфейса" для организации отправки sms-сообщений с компьютерной сети пользователей на телефонные номера (том дела 2, лист 27). Согласно пояснениям указанного письма использование "WEB-интерфейса" позволяет производить рассылку рекламных sms-сообщений клиентам через Интернет, управлять списками номеров адресатов (производить загрузку/выгрузку списков номеров из файлов), создавать расписание отправки сообщений, а также вести учет полученных и отправленных сообщений, использовать произвольную буквенную подпись при отправке сообщений.

Из анализа условий договора от 10.10.2011 N ДТ-А/012424 и информации, полученной как от владельца программы для ЭВМ "DEVINO Platform", так и от оператора связи, Управление пришло к правильному выводу о том, что технология отправки спорного sms-сообщения рекламного характера через "DEVINO Platform" требовала от ООО "Нотис Систем" активных действий (авторизации в системе "DEVINO Platform" путем ввода личного логина и пароля, а после доступа в личный кабинет - инициативы по использованию "WEB-интерфейса" в целях получения выбранной услуги). Также антимонопольным органом принято во внимание отсутствие у заявителя во владении какого-либо оборудования, которое он мог предоставить ООО "Автотехника" для организации отсылки sms-сообщений.

Следовательно, вывод судов двух инстанций о том, что ООО "Нотис Систем" предоставило ООО "Автотехника" лишь техническую возможность в формировании и в отправке sms-сообщений опровергается представленными Управлением в материалы дела доказательствами. В этом случае не имеет правового значения отсутствие со стороны Управления исследования вопроса о том, самостоятельно ли заявитель определял абонентов и содержание sms-сообщений; или же с участием ООО "Автотехника" (на что указано в судебных актах в обоснование незаконности оспоренных решения и предписания УФАС). Характер предоставляемой услуги по договору от 10.10.2011 N ДТ-А/012424 опровергает и выводы судов об отсутствии доказательств того, что ООО "Нотис Систем" могло располагать информацией о распространении рекламы, поскольку исходя из условий договора доступ к личному кабинету, через который осуществлялось распространение спорной рекламы, имеет именно Общество и именно ему присваивается личный логин и пароль.

Ввиду изложенного следует признать, что Управлением доказано, что ООО "Нотис систем" является рекламораспространителем спорной рекламы и на него распространяются требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Суд кассационной инстанции считает, что оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа является законным и обоснованным. В связи с этим у судов первой и апелляционной инстанций не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления ООО "Нотис Систем".

Несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам согласно статье 288 АПК РФ является для кассационного суда основанием для отмены решения суда первой инстанции от 25.08.2014 и постановления апелляционного суда от 18.11.2014, вынесенных по настоящему делу.

Поскольку судами двух инстанций в полной мере установлены фактические обстоятельства дела, кассационная инстанция в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ находит возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить вынесенные по делу решение и постановление и принять новый судебный акт - об отказе ООО "Нотис Систем" в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 25.08.2014 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу N А66-13905/2013 отменить.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Нотис Систем" отказать.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян