Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 декабря 2015 г. N Ф07-1140/15 по делу N А05-12152/2014

14 декабря 2015 г.

Дело N А05-12152/2014

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей Бурматовой Г.Е., Журавлевой О.Р.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "СпецФундаментСтрой" Гудкова Д.В. (доверенность от 23.09.2014), от открытого акционерного общества "Архангельское геологодобычное предприятие" Дячкиной Н.А. (доверенность от 18.05.2015), Кухарь С.С. (доверенность от 12.01.2015),

рассмотрев 14.12.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецФундаментСтрой" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08.06.2015 (судья Распопин М.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2015 (судьи Романова А.В., Зайцева А.Я., Шадрина А.Н.) по делу N А05-12152/2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецФундаментСтрой", место нахождения: 164500, Архангельская обл., г. Северодвинск, проезд Чаячий, д. 11, ОГРН 1022900834450, ИНН 2902037041 (далее - ООО "СпецФундаментСтрой"), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Архангельское геологодобычное предприятие", место нахождения: 163001, г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 168, ОГРН 1022900508036, ИНН 2901071160 (далее - ОАО "Архангельскгеолдобыча"), о возложении обязанности в течение 5 дней после вступления решения суда в законную силу заключить с истцом дополнительное соглашение к контракту от 15.03.2012 N 131А12 "Строительство обогатительной фабрики с пульпонасосной станцией хвостового хозяйства в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба" на условиях проекта дополнительного соглашения, представленного истцом, а также о взыскании 50 000 руб. задолженности за выполненные работы.

До принятия судом решения по делу истец отказался от требования в части возложения на ответчика обязанности в течение 5 дней после вступления решения суда в законную силу заключить с истцом дополнительное соглашение к контракту и уточнил, что просит взыскать 258 161 125 руб. 70 коп. задолженности за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08.06.2015, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2015, производство по делу в части требования о возложении обязанности в течение 5 дней после вступления решения суда в законную силу заключить с истцом дополнительное соглашение к контракту от 15.03.2012 N 131А12 "Строительство обогатительной фабрики с пульпонасосной станцией хвостового хозяйства в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба" на условиях проекта дополнительного соглашения, представленного истцом, прекращено. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "СпецФундаментСтрой", ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы полагает, что судами не учтено, что ответчиком были внесены изменения в техническую документацию путем передачи листа 1 АР 4790-1-03-АР в производство работ подрядчику и что спорные работы не являются дополнительными. По мнению истца выполнение им работ при отсутствии проекта огнезащиты не лишает его права на получение оплаты за выполненные и принятые работы. Суды не приняли во внимание, что весь объем фактически выполненных работ подтвержден исполнительной документацией. По мнению истца, им представлен и обоснован расчет стоимости фактически выполненных работ.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Архангельскгеолдобыча" просит оставить ее без удовлетворения, полагая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель ООО "СпецФундаментСтрой" поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель ОАО "Архангельскгеолдобыча" возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Архангельскгеолдобыча" (заказчиком) и ООО "СпецФундаментСтрой" (подрядчиком) заключен контракт от 15.03.2012 N 131А12, в соответствии с пунктом 2.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ и услуг по строительству обогатительной фабрики, пульпонасосной станции и самотечного пульпопровода (от главного корпуса обогатительной фабрики до пульпонасосной станции). Подрядчик выполняет весь комплекс работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объектов в соответствии с контрактом и рабочей документацией (приложение N 1 к контракту).

Пунктом 5.1 контракта установлено, что срок выполнения работ с 15.03.2012 по 15.09.2013.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что стоимость работ, поручаемых подрядчику по настоящему контракту, является договорной, определена на основании проведенного тендера, оформлена сводным сметным расчетом (приложение N 5) и составляет

2 898 000 000 руб. и НДС (18%) - 521 640 000 руб., на общую сумму 3 419 640 000 руб. в действующих ценах.

Цена по контракту является предельной, включает все затраты подрядчика при выполнении работ и оказании услуг и может быть изменена в сторону уменьшения. Пересмотр цены контракта осуществляется путем подписания дополнительного соглашения.

Оплата выполненных согласно графику (приложение N 4) и принятых заказчиком работ осуществляется в течение 10 рабочих дней, следующих за датой получения представителем заказчика оригиналов счета и счета-фактуры, оформленных на основании перечня документов, приведенного в пункте 4.2 контракта.

Согласно разделу N 22 ведомости объемов работ, являющейся приложением к контракту, подрядчик должен был выполнить работы по огнезащите несущих конструкций воздуховодов площадью 19 400 кв. м.

Заказчик в адрес подрядчика направил 30.11.2012 рабочую документацию (чертежи) в том числе на главный корпус N 790-1-03-АР, согласно которой огнезащите подлежат колонны, горизонтальные, вертикальные связи и подкрановые балки - конструкции обеспечивающие устойчивость и геометрическую неизменяемость здания при пожаре.

Из материалов дела усматривается, что заказчик принял и оплатил работы по огнезащите конструкций площадью 28 198 кв. м по актам формы КС-2 от 30.04.2013

N 82, от 31.05.2013 N 108, от 30.06.2013 N 134, от 31.07.2013 N 159, от 31.08.2013

N 195, от 20.09.2013 N 229 на сумму 236 014 289 руб.

Вместе с тем подрядчик обратился к заказчику с предложением о заключении дополнительного соглашения в отношении оплаты дополнительных объемов работ, сославшись на то, что площадь конструкций, покрытых огнезащитой, а также иные затраты подрядчика по ее нанесению, в частности расход огнезащитного состава, существенно превысили указанные в проектно-сметной документации.

Поскольку заказчик отказался подписать дополнительное соглашение к контракту, подрядчик письмом от 17.02.2014 уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ по контракту.

Заказчик, в свою очередь, направил в адрес подрядчика уведомление от 21.05.2014 N 12-3651 о прекращении работ по контракту и расторжении контракта.

Подрядчик направил заказчику акты формы КС-2 от 24.06.2014 и справку формы КС-3 от 22.05.2014 N 2 на сумму 539 050 788 руб. 36 коп. для приемки и оплаты дополнительно выполненных по контракту работ по огнезащите металлоконструкций главного корпуса, которые были возвращены заказчиком письмом от 08.07.2014 без рассмотрения и согласования.

Также заказчик с письмом от 14.07.2014 возвратил без оплаты подрядчику счет от 10.07.2014 N 191 и счет-фактуру от 10.07.2014 N 219 на сумму 539 050 788 руб. 36 коп.

Поскольку направленная подрядчиком в адрес заказчика претензия от 16.07.2015 об уплате задолженности была оставлена без удовлетворения, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив имеющиеся в деле документы в порядке статьи 71 АПК РФ и с учетом выводов экспертизы, проведенной при рассмотрении дела, пришли к выводу об отсутствии у заказчика обязанности по оплате выполненных работ и отказали в удовлетворении требований. В части требования о возложении обязанности в течение 5 дней после вступления решения суда в законную силу заключить с подрядчиком дополнительное соглашение к контракту от 15.03.2012 N 131А12 "Строительство обогатительной фабрики с пульпонасосной станцией хвостового хозяйства в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба" на условиях проекта дополнительного соглашения, представленного подрядчиком, производство по делу прекращено в связи с отказом истца от требований в этой части.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из пункта 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Аналогичным образом пункт 5 статьи 709 ГК РФ содержит указание на то, что, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Судами установлено, что пунктами 12.4 и 24.1 контракта также предусмотрена обязанность подрядчика при выявлении противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации письменно предупредить заказчика и приостановить работы до получения от заказчика указаний при возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний, к которым следует отнести и возможность существенного удорожания работ.

Согласно пункту 12.4 статьи 12 контракта в случае выявления подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации подрядчик должен совершить действия в соответствии со статьей 24 контракта с учетом условий, предусмотренных пунктом 12.3 настоящего контракта. В силу статьи 24 контракта подрядчик в течение суток обязан письменно предупредить представителя заказчика на объекте и приостановить работу до получения указаний от заказчика.

Суды, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришли к обоснованному выводу о том, что доказательств соблюдения подрядчиком условий контракта и положений статьи 743 ГК РФ не представлено.

Так, судами установлено, что в нарушение пункта 5 статьи 709 ГК РФ, пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик надлежащим образом не согласовал с заказчиком проведение дополнительных объемов работ. При этом суды отклонили ссылку подрядчика на месячно-суточные графики, так как они не содержат подписи представителя заказчика и отсутствуют доказательства их направления в адрес ответчика.

Кроме того, суды установили, что акты формы КС-2 от 24.06.2014 N 23, 24 направлены заказчику более чем через 9 месяцев после фактического завершения работ.

Вместе с тем как обоснованно указали суды, работы должны были выполняться подрядчиком на основании соответствующего проекта огнезащиты. Однако рабочий проект огнезащитной обработки металлических конструкций изготовлен обществом с ограниченной ответственностью "Монтажкомплект" не ранее мая 2014 года, то есть ООО "СпецФундаментСтрой" выполнило спорные работы при очевидном для него отсутствии необходимой технической документации, в связи с чем несет риск наступления для него неблагоприятных последствий (статья 2 ГК РФ).

Ссылка истца на выполнение работ в соответствии с рекомендуемой схемой огнезащитного и антикоррозийного покрытия, составленной производителем состава - обществом с ограниченной ответственностью "ОгнеХимЗащита", обоснованно отклонена судами с указанием на то, что последнее не является лицом, уполномоченным на разработку проектной документации в строительстве, в том числе в части разработки проектов огнезащиты, а указанная схема не входит в состав проектно-сметной документации на объект.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств необходимости немедленных действий по нанесению огнезащитного покрытия подрядчиком также не представлено.

На основании изложенного, суды принимая во внимание, что указанная в пункте 3.1 контракта цена является предельной, правомерно пришли к выводу о том, что подрядчик не вправе требовать оплаты не согласованных с ответчиком дополнительных работ.

Довод истца о том, что спорные работы не являются дополнительными, судами оценен и обосновано отклонен в связи со следующим.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, понятие дополнительных работ включает в себя не только наименование работ, но и их объемы в размере, превышающем объем, оговоренный в контракте.

Локальным сметным расчетом N 02-01-01 (пункт 584) предусмотрено нанесение огнезащитного покрытия на несущие металлоконструкции, балки, перекрытия и фермы на площадь 28 198 кв. м составом "УНИКУМ" с пределом огнестойкости 1 час. Стоимость указанных работ по смете (без учета НДС) составила 236 014 289 руб. (с НДС - 278 496 861 руб.).

Подрядчик настаивает, что фактическая площадь обработки превысила 42 000 кв. м.

Как правомерно указали суды, подрядчик не мог не заметить несоответствие необходимых с его точки зрения объемов работ объему, предусмотренному контрактом, как не мог не знать, что итоговая стоимость работ в части нанесения огнезащиты существенно превысит договорную.

Кроме того, согласно пункту 12.3 статьи 12 контракта подрядчик при его заключении признавал, что любые данные, включая рабочую документацию, могут быть неполными и не содержащими всех необходимых данных для выполнения работ подробностей, но должны быть выполнены в соответствии с требованиями "Единых правил безопасности при дроблении, сортировке, обогащении полезных ископаемых и окусковании руд и концентратов" (ПБ 03-571-03). Ошибки и пропуски в рабочей документации, которые подрядчик выявил и /или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными лицензиями и разрешениями, не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и срока завершения выполненных им работ или увеличения контрактной стоимости.

Кассационная инстанция отклоняет довод подателя жалобы о том, что им представлен и обоснован расчет стоимости фактически выполненных работ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена и проведена экспертиза.

По результатам экспертизы ООО "СпецФундаментСтрой" настаивало на необходимости выполнения огнезащитных работ на площади 39 664,07 кв. м поверхности металлоконструкций.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций, оценив результаты экспертного заключения, пришли к выводу о том, что из экспертного заключения с учетом пояснений, данных экспертами в судебном заседании, следует, что указанная цифра является справочной и подлежит применению при условии покрытия элементов конструкции с четырех сторон, чего в обычных условиях не требуется, поскольку часть поверхностей защищена другими элементами конструкции.

Эксперты полагают, что необходимый объем обработки огнезащитным составом составляет 34 982 кв. м. В судебном заседании 22.05.2015 года эксперты признали необходимость дополнительно исключить из указанного объема работ площадь лестниц, в отношении которых предусмотрена огнезащита путем оштукатуривания поверхности.

Вместе с тем эксперты не смогли определить стоимость необходимых работ, сославшись на отсутствие у них соответствующей компетенции.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства в обоснование расчета площади обработанных поверхностей акт измерения расхода огнезащитной краски от 24.12.2013, а также обязанности заказчика оплатить повышенный расход огнезащитного покрытия.

Расход краски зависит от формы детали, ее площади, материала, условий нанесения покрытия и иных факторов, в связи с чем нанесение огнезащитного покрытия только на два из множества элементов конструкции не способно дать достаточную информацию о необходимом расходе краски. Кроме того, со стороны ответчика указанный акт подписан лицом, полномочия которого на его подписание не подтверждены.

В названном акте отсутствует упоминание о том, каким способом наносилась краска: с применением специального оборудования, прошедшего необходимые поверки, ручным способом и т.д.; информация о том, каким прибором осуществлялся замер толщины покрытия краски, проходил ли прибор поверку.

При таких обстоятельствах, вывод судов о том, что при выполнении работ Общество обязано было руководствоваться разработанной им технологической картой и контролировать ее соблюдение привлеченными субподрядчиками, в связи с чем заказчик не обязан оплачивать превышение подрядчиком необходимого объема использованного материала, является обоснованным.

Кроме того, как обоснованно отметили суды, подрядчик не опроверг довод заказчика о том, что стоимость огнезащитного состава, заложенная в смету, в несколько раз превышает стоимость использованной краски "Термобарьер", которая по данным производителя на день рассмотрения дела и составляет 1589 руб. 09 коп. за килограмм при фактической стоимости около 240 руб. за килограмм в ценах 2015 года, что при условии покрытия огнезащитным составом предусмотренных сметой 28 198 кв. м площади, по расчетам заказчика привело к высвобождению у подрядчика денежных средств в сумме 189 693 848 руб. 87 коп., в связи с чем подрядчик имел средства для продолжения работ без несения убытков и в случае выявления необходимости окрашивания большей площади поверхности.

Суды также правомерно не признали объективным расчет стоимости выполненных работ, произведенный исходя из пропорционального соотношения между необходимой минимальной площадью, подлежащей покрытию огнезащитным составом, определенной экспертами, и объемом работ, указанным в сметном расчете, поскольку названным сметным расчетом предусмотрено использование огнезащитного состава "УНИКУМ", цена которого существенно превышает стоимость использованного состава "Термобарьер", что прямо влияет на итоговую стоимость работ.

От проведения предложенной заказчиком повторной экспертизы, позволяющей определить фактическую стоимость работ, подрядчик в судебном заседании 05.06.2015 отказался.

Кроме того, суды отметили, что, определив минимальный необходимый объем спорных работ, эксперты не смогли подтвердить его фактическое выполнение, указав на недостаточность представленной исполнительной документации, что подтверждено экспертами в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, вывод судов о том, что подрядчик не доказал факт выполнения работ, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, является обоснованным, в связи с чем суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных ООО "СпецФундаментСтрой" требований.

Дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах, а потому кассационная инстанция, исходя из полномочий, установленных статьей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 08.06.2015 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2015 по делу

N А05-12152/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецФундаментСтрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.С. Васильева

Судьи

Г.Е. Бурматова О.Р. Журавлева