Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 апреля 2016 г. N Ф07-433/16 по делу N А66-4594/2015

05 апреля 2016 г.

Дело N А66-4594/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Любченко И.С.,

рассмотрев 04.04.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Константинова Алексея Александровича на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2015 по делу N А66-4594/2015 (судьи Осокина Н.Н., Докшина А.Ю., Мурахина Н.В.),

установил:

Индивидуальный предприниматель Константинов Алексей Александрович (ОГРНИП 304690114600062, ИНН 690300002740) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; далее - управление, УФАС) от 05.03.2015 по делу N РНП 69-57-2015 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 29.05.2015 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство имущества и земельных отношений Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Смоленский пер., 29, ОГРН 1026900561071, ИНН 6905003320; далее - министерство) и государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Городская клиническая больница N 6" (место нахождения: 170028, г. Тверь, ул. Орджоникидзе, 36, ОГРН 1026900591486, ИНН 6903006928; далее - учреждение, больница).

Решением суда от 08.07.2015 (судья Бачкина Е.А.) заявление предпринимателя удовлетворено, оспариваемое решение УФАС признано недействительным.

Постановлением апелляционной инстанции от 19.11.2015 решение от 08.07.2015 отменено, предпринимателю отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить постановление от 19.11.2015 и оставить в силе решение от 08.07.2015, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права - положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон). Податель жалобы считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что у предпринимателя в рассматриваемом случае возникла обязанность заключить договор; указанная обязанность, как утверждается в жалобе, могла возникнуть у предпринимателя только в случае дачи письменного согласия на заключение контракта применительно к Порядку согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденному приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 N 537 (далее - Порядок согласования), и пункту 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции до Федерального закона от 31.12.2014 N 498-ФЗ).

В отзывах на жалобу УФАС и министерство просят оставить ее без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность выводов суда апелляционной инстанции.

Представители предпринимателя, управления, министерства и учреждения, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 12.12.2014 уполномоченным органом (министерством) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0136200003614010485 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку овощей для нужд больницы на первое полугодие 2015 года и документация об аукционе; начальная (максимальная) цена контракта составила 339 508 руб. 04 коп.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 23.12.2014 электронный аукцион на основании части 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ признан несостоявшимся в связи с тем, что для участия в аукционе была подана одна заявка - заявка предпринимателя, которая (в первой и во второй частях) признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

Заказчиком (учреждением) 27.01.2015 получено решение Министерства Тверской области по обеспечению контрольных функций о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком - предпринимателем Константиновым А.А. на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме, по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта (письмо-согласование от 27.01.2015 N 586/05; том дела I, лист 105).

Заказчик 02.02.2015 направил предпринимателю неподписанный со своей стороны проект государственного контракта, который возвращен предпринимателем 09.02.2015 с протоколом разногласий; письмом от 11.02.2015 заказчик сообщил предпринимателю об отказе учесть представленные разногласия, а также направил повторно неподписанный со своей стороны проект государственного контракта, который вновь возвращен предпринимателем 16.02.2015 неподписанным с протоколом разногласий.

При таких обстоятельствах заказчик 17.02.2015 принял решение о признании предпринимателя уклонившимся от заключения государственного контракта; это решение размещено в тот же день на торговой площадке закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ"; 19.02.2015 заказчик направил информацию о предпринимателе в управление для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС от 05.03.2015 по делу N РНП 69-57-2015 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков обращение заказчика (учреждения) признано обоснованным, предприниматель включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента включения такой информации в упомянутый реестр. При этом управление исходило из того, что предприниматель необоснованно не направил заказчику в регламентированный срок подписанный проект контракта и документы об обеспечении исполнения контракта.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, указав на несоответствие оспариваемого решения УФАС Закону N 44 в редакции, действующей на момент проведения аукциона. Суд отметил, что с 31.12.2014 вступили в силу изменения, внесенные в Закон N 44-ФЗ Федеральным законом от 31.12.2014 N 498-ФЗ, в частности, в пункт 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, исключающие согласование заключения контракта у единственного поставщика, а равно получение соответствующего согласия поставщика (применительно к подпункту 3 пункта 8 Порядка согласования). Этим обстоятельствам суд придал правовое значение с учетом статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (действия гражданского законодательства во времени). Как указал в связи с этим суд, подавая документы и давая согласие на участие в аукционе, предприниматель не предвидел и не мог предвидеть, что в вышеуказанный пункт Закона N 44-ФЗ будут внесены изменения.

Суд апелляционной инстанции не согласился с такой позицией суда первой инстанции, подтвердил соответствующие контрольные полномочия УФАС и применил значимые положения Закона N 44-ФЗ, по сути признав, что для решения вопроса о добросовестности либо недобросовестности предпринимателя упомянутые выше изменения в регламентацию аукционной процедуры не имеют правового значения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства.

Апелляционная инстанция правомерно исходила из следующего.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (части 1 и 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся (часть 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

В случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона в порядке, установленном статьей 70 Закона (пункт 4 части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент составления протокола рассмотрения единственной заявки от 23.12.2014) в случае признания несостоявшимся электронного аукциона закупка может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в таких случаях возможно только по согласованию с соответствующим органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Тот же пункт 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 31.12.2014 N 498-ФЗ) исключает согласование заключения контракта в случае признания электронного аукциона несостоявшимся в соответствии с частями 1 - 3.1 статьи 71 Закона; иными словами, с 31.12.2014 такое согласование не требуется.

В соответствии с названным пунктом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. Такая цена не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта, цену контракта, предложенную в заявке соответствующего участника закупки, или цену контракта, предложенную соответствующим участником закупки при проведении электронного аукциона. Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случаях, предусмотренных частями 1 - 3.1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ, заключается в сроки, установленные соответственно статьей 70 Закона.

Апелляционный суд проанализировал материалы дела, поведение (действия) заказчика и предпринимателя применительно к требованиям частей 2 - 6 статьи 70 Закона, предусматривающим поэтапный детальный порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

В связи с этим апелляционная инстанция также учла следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно положениям статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3). Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом (часть 4). В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5).

Поскольку в данной ситуации протокол рассмотрения единственной заявки составлен 23.12.2014, заказчик обратился в Министерство Тверской области по обеспечению контрольных функций за получением согласования на заключение контракта в порядке пункта 25 части 1 статьи 93 Закона (в действовавшей на тот момент редакции). Данное согласование получено 27.01.2015; проект контракта размещен заказчиком в единой информационной системе 28.01.2015 и 02.02.2015 направлен предпринимателю, которым контракт возвращен неподписанным 09.02.2015 в связи с наличием по нему "разногласий".

Заказчик 11.02.2015 отказался учесть представленные предпринимателем "разногласия", а также направил повторно неподписанный со своей стороны проект государственного контракта, который вновь возвращен предпринимателем 16.02.2015 с протоколом разногласий.

Как установило апелляционный суд, в представленных предпринимателем протоколах разногласий к контракту не заявлено каких-либо замечаний к положениям проекта контракта, извещению о проведении аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе (том дела II, листы 12 - 13).

В этих "протоколах" лишь обращается внимание заказчика на необходимость получения документа о согласии указываемого в обращении о согласовании поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт на соответствующих условиях - по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта (применительно к подпункту 3 пункта 8 Порядка согласования).

Вместе с тем согласно пояснениям предпринимателя, представленным в управление при рассмотрении обращения заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков, Константинов А.А. не может заключить контракт на условиях документации об аукционе, поскольку цена на продукцию выросла на 50 процентов. В связи с этим, как считает предприниматель, он реализовал свое право и не дал согласие на заключение контракта с заказчиком.

Такое суждение предпринимателя правомерно признано апелляционной инстанцией противоречащим не только определенному порядку торгов, но также целям и принципам Закона N 44-ФЗ.

Как правомерно счел апелляционный суд, принимая решение об участии в открытом аукционе, участник размещения заказа должен осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение требований Закона N 44-ФЗ.

Управление обоснованно признало, что предприниматель незаконно уклонился от заключения контракта с заказчиком; контракт умышленно, в нарушение положений Закона N 44-ФЗ предпринимателем не заключен; при этом у него имелась возможность для соблюдения правил Закона N 44-ФЗ, за нарушение которых предусмотрена ответственность в виде внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы предпринимателя относительно действовавшей до 31.12.2014 и измененной редакций пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ правомерно не приняты во внимание управлением и судом апелляционной инстанции.

В данном случае изменение (упрощение) соответствующей процедуры не может рассматриваться как законный повод к затягиванию заключения контракта по итогам рассмотрения единственной заявки, а по сути - к срыву материального обеспечения больницы.

Следует также учитывать, что по смыслу статьи 66 Закона N 44-ФЗ (в системном единстве с иными положениями Закона) согласие на заключение контракта участник аукциона дает в первой части заявки; при этом, будучи добросовестным, он не может предвидеть количество участников торгов и их результат. Более того, Порядок согласования не определяет документ о согласии поставщика как имеющий установленную форму и получаемый по факту обязательного повторного волеизъявления участника закупки. Аналогичные требования не предусмотрены и в Законе N 44-ФЗ; таковые не отвечали бы целям правового регулирования закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ощутимо дестабилизируя порядок (объемы и сроки) потребления этих нужд, удовлетворения тех или иных законных публичных интересов.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции предприниматель уплатил 3000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 18.01.2016 N 10; том дела II, лист 78).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2015 по делу N А66-4594/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Константинова Алексея Александровича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Константинову Алексею Александровичу (ОГРНИП 304690114600062, ИНН 690300002740) из федерального бюджета 2850 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела N А66-4594/2015 в суде кассационной инстанции по платежному поручению от 18.01.2016 N 10.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

О.А. Алешкевич И.С. Любченко