Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 января 2017 г. N Ф07-12060/16 по делу N А56-4395/2016

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

11 января 2017 г.

Дело N А56-4395/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Любченко И.С., Самсоновой Л.А.,

при участии от Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" Мищенко Д.В. (доверенность от 28.12.2016 N 630), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Журавлева А.Ю. (доверенность от 30.12.2016 N 78/29853/16),

рассмотрев 10.01.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.06.2016 (судья Ресовская Т.М.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2016 (судьи Зотеева Л.В., Протас Н.И., Толкунов В.М.) по делу N А56-4395/2016,

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства", место нахождения: 194044, Санкт-Петербург, Нейшлотский переулок, дом 8, ОГРН 1037843033029, ИНН 7825342390 (далее - Учреждение, Дирекция), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, Васильевский остров, 4-я линия, дом 13, литера "А", ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 29.10.2015 N 06-273/15.

Решением суда первой инстанции от 02.06.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2016, Учреждению в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе Дирекция, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального права и на несоответствие выводов обстоятельствам дела, просит указанные судебные акты отменить и принять новый - об удовлетворении заявления. В данном случае податель жалобы указывает на нормы пункта 9 часть 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в связи с чем настаивает, что именно в силу возникших чрезвычайных обстоятельств и длительности сроков проведения торгов Учреждение не имело возможности для заключения контракта на проведение работ по консервации строительного объекта применить иные (конкурентные) способы определения поставщика, кроме как "заключение контракта с единственным поставщиком".

В судебном заседании представитель Дирекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель УФАС возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, на основании поступившей информации от Управления Федеральной службы безопасности по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (вх. N 21736 от 09.10.2015) УФАС провело внеплановую документарную проверку Учреждения по соблюдению последним (как Заказчиком) законодательства Российской Федерации при осуществлении спорной закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по консервации объекта "Строительство транспортных развязок в районе Поклонной горы 1-я очередь - путепровод в створе Поклонногорской ул. через ж.д. пути Выборгского направления с подходами" (далее - Объект).

В ходе данной проверки Управление установило следующие обстоятельства.

Дирекция заключила 01.10.2012 с открытым акционерным обществом "Мостостроительный отряд N 19" (далее - Общество, ОАО "Мостостроительный отряд N 19") государственный контракт N С-53 (далее - Контракт N С-53) на выполнение работ по капитальному строительству указанного Объекта. Сроки начала и окончания названных работ установлены "Календарным планом выполнения работ по объекту" (далее - График) в соответствии с приложением N 2 к договору.

В ходе исполнения Контракта N С-53 в марте 2015 года Дирекцией было установлено несоблюдение ("срыв") Графика, о чем составлено заключение от 26.03.2015 по результатам комиссионного освидетельствования Объекта (листы дела 89 - 90). В данном документе отмечено о целесообразности расторжения Контракта.

В свою очередь ОАО "Мостостроительный отряд N 19" письмом от 27.04.2015 (вх. N 01/7096 от 07.05.2015) сообщило Дирекции о своем намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании Общества несостоятельным (банкротом).

В дальнейшем в ходе выездного совещания Учреждение установило следующее: строительно-монтажные работы на Объекте не проводятся; инженерно-технический и рабочий персонал отсутствует; техника и материалы вывозятся; на местах производства работ отсутствуют либо частично демонтированы ограждения котлованов (протокол от 27.06.2015).

Затем заместителем директора Учреждения был утвержден комиссионный акт от 07.08.2015 "о признании объекта капитального строительства аварийным", в котором указано на незавершенность работ по переустройству инженерных сетей, что ведет к нарушению целостности всего участка сетей и к нарушению безопасности прилегающих к Объекту территорий, а также к вероятности причинения вреда третьим лицам.

Впоследствии, еще в период действия ранее заключенного с ОАО "Мостостроительный отряд N 19" Контракта N С-53, Дирекция заключила с закрытым акционерным обществом "Производственное объединение "Возрождение" (далее - ЗАО "ПО "Возрождение") другой контракт от 04.09.2015 N С-98 (далее - Контракт N С-98) на выполнение работ по консервации того же Объекта. Указанный второй Контракт был заключен на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, а именно с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Проанализировав представленные Заказчиком документы, Управление констатировало отсутствие факта аварии на Объекте и отметило, что Контрактом N С-98 предусмотрены ремонтно-строительные работы, а не устранение последствий, возникших вследствие аварии (иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы). Оценив указанные обстоятельства, УФАС обратило внимание, что с момента установления Заказчиком факта неисполнения Обществом обязательств по Контракту N С-53 и получения 07.05.2015 официального письма ОАО "Мостостроительный отряд N 19" о своей несостоятельности (вплоть до заключения с ЗАО "ПО "Возрождение" Контракта N С-98) прошло более трех месяцев. В связи с этим Управление пришло к выводу, что Дирекция заранее обладала информацией о неудовлетворительном состоянии строительной площадки Объекта и имело возможность применения реальных конкурентных способов определения поставщика.

Указанное обстоятельство послужило основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС от 29.10.2015 N 06-273/15, согласно которому в действиях Учреждения были признаны нарушения частей 1 и 5 статьи 24, а также пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, выразившиеся в том, что Дирекцией неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - как у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по упомянутому пункту 9 указанной статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций в полной мере установили обстоятельства дела и пришли к выводу о правомерности доводов Управления о том, что действия заявителя не соответствуют положениям частей 1 и 5 статьи 24, а также пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем отказали Дирекции в удовлетворении заявленных требований.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Учреждения не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного подрядчика может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы (при условии, что такие работы не включены в утвержденный Правительством РФ перечень работ, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на выполнение работы в объемах, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Исходя из понятия, данного в статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), непреодолимая сила - это чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

К квалифицирующим признакам понятия непреодолимой силы, содержащимся в статье 401 ГК РФ, относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения. Одновременно в ГК РФ содержится примерный перечень обстоятельств, не имеющих непреодолимой силы.

Таким образом, исходя из смысла указанных норм при выборе заказчиком способа осуществления закупки у единственного поставщика необходимо иметь конкретные доказательства и факты того, что без оперативного вмешательства возможно возникновение чрезвычайной ситуации, создающей угрозу жизни и здоровью людей и приводящей к разрушению или повреждению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, нанесению ущерба окружающей среде. Основания для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. В иных случаях заказчик обязан предвидеть необходимость поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг и соответственно запланировать подобные нужды.

Однако в данном случае сведений о возникновении именно чрезвычайной ситуации, которая бы в свою очередь потребовала экстренного выполнения работ по консервации Объекта (в связи с чем и был заключен Контракт N С-98), в рассматриваемом деле не содержится.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, а также следует из материалов данного дела, основанием для принятия Дирекцией решения о заключении Контракта N С-98 с единственным поставщиком послужил акт от 07.08.2015 о признании Объекта аварийным (составленный комиссией Заказчика). Из содержания данного документа следует, что на Объекте по состоянию на 07.08.2015 силами ОАО "Мостостроительный отряд N 19" начаты, но не завершены следующие работы: снос зеленых насаждений; демонтаж существующих зданий; устройство опор путепровода N 3, 6 - 10; укрупнительная сборка и монтаж балок пролетных строений в пролете опор 2 - 3, 5 - 6; переустройство ж/д коммуникаций; переустройство инженерных сетей (лист дела 25).

На основании указанного акта и было произведено размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика) на выполнение работ по консервации Объекта согласно Техническому заданию. Согласно пункту 2 Технического задания работы по консервации Объекта выполняются в следующем объеме: завершение работ по переустройству инженерных сетей, попадающих в строительство путепровода, начатых и незавершенных строительством на освобожденных заказчиком земельных участках; выполнение мероприятий по консервации ранее завезенных на Объект материалов, в том числе металлоконструкций пролетных строений; выполнение мероприятий по перескладированию завезенного на объект имущества ОАО "Мостостроительный отряд N 19"; выполнение мероприятий по обеспечению безопасности для жителей Выборгского и Приморского районов и учащихся школы N 102 Выборгского района, в том числе восстановление тротуаров вдоль школы; приведение в нормативное состояние ограждений строительной площадки и схемы организации дорожного движения на период закрытия Поклонногорской улицы, а также установка новых ограждений и реализация новых схем организации дорожного движения на период выполнения работ по консервации объекта за пределами участка закрытия движения; обеспечение охраны объекта; подготовка схем перераспределения и раздела земельных участков, передача схем Заказчику на согласование, в том числе и с правообладателями земельных участков, оформление необходимых документов и процедур на основании вышеуказанных схем для последующей постановки на кадастровый учет.

Исходя из пункта 2 части 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" авария представляет собой опасное техногенное происшествие, создающее на объекте, определенной территории или акватории угрозу жизни и здоровью людей и приводящее к разрушению или повреждению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, нанесению ущерба окружающей среде.

Из статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" следует, что чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Следует признать, что работы, перечисленные в пункте 2 Технического задания, не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, поскольку необходимость по проведению указанных работ возникла не одномоментно и стихийного характера не носила, а кроме того являлась вполне прогнозируемой в заблаговременный период времени. Доказательств, подтверждающих характер острой необходимости выполнения всех поименованных работ, обусловленной возможным причинением вреда жизни и здоровью населения, в деле не имеется.

Также следует отметить, что Учреждение, реализуя надлежащим образом свои полномочия государственного Заказчика, в том числе и в сфере контроля за исполнением Контракта N С-53, имело возможность своевременно выявить возникшие обстоятельства и принять соответствующие меры в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

В этой связи обоснованной является позиция судов о том, что у Заказчика имелась реальная возможность прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени. Суды, проанализировав представленные Учреждением доказательства, не усмотрели наличия аварии или чрезвычайной ситуации как обстоятельств непреодолимой силы, как и оснований для заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком), в связи с чем правомерно отказали Дирекции в удовлетворении заявленных требований.

Подлежит отклонению и ссылка Учреждения (в обоснование правомерности своих действий) на ту часть нормы пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, которая исходит из нецелесообразности использования иных способов размещения заказа в связи с временными затратами. Доводы заявителя о том, что проведение надлежащей процедуры торгов не представлялось возможным (нецелесообразным) ввиду необходимости продолжительного времени на ее проведение, не подтверждаются какими-либо доказательствами. Заказчиком не представлены необходимые документы и доказательства тому, что проведение торгов в установленном Законом N 44-ФЗ порядке привело (могло привести) к наступлению для Учреждения таких обстоятельств, которые в частности повлекли бы причинение ему вреда, а также могли создать опасность, непосредственно угрожающую личности либо охраняемым законным интересам общества и государства.

Поскольку обстоятельства, приведенные Заказчиком в обоснование причин для заключения им Контракта N С-98 с единственным исполнителем, не обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, то они не могут быть признаны обусловливающими правомерность заключения данного Контракта избранным Дирекцией способом.

Заключение спорного Контракта N С-98 с единственным подрядчиком в нарушение установленных законом требований ведет к нарушению прав и законных интересов неопределенного круга лиц (потенциальных участников торгов), а также приводит к нарушению публичных интересов в виде неполучения экономии бюджетных средств. В связи с изложенным выводы УФАС, поддержанные судами двух инстанций, являются правильными.

Учитывая, что нормы материального и процессуального права судами применены правильно, кассационная инстанция считает, что основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

На основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возвращению Дирекции из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 31.10.2016 N 3000927.

Руководствуясь статьями 104, 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.06.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2016 по делу N А56-4395/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" - без удовлетворения.

Возвратить Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Дирекция транспортного строительства", место нахождения: 194044, Санкт-Петербург, Нейшлотский переулок, дом 8, ОГРН 1037843033029, ИНН 7825342390, из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 31.10.2016 N 3000927.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая И.С. Любченко Л.А. Самсонова