Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2017 г. N Ф07-12438/16 по делу N А56-2868/2016

Требование: о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

12 января 2017 г.

Дело N А56-2868/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от Комитета по транспорту Тихоновой И.Е. (доверенность от 09.01.2017 N 03-02-467),

рассмотрев 11.01.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НПО Спецтехника" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2016 (судья Селезнёва О.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 (судьи Борисова Г.В., Лопато И.Б., Семенова А.Б.) по делу N А56-2868/2016,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НПО Спецтехника", место нахождения: 142191, Москва, город Троицк, Нагорная улица, дом 5, помещение V, комната 20, ОГРН 1107746798818, ИНН 7728750107 (далее - ООО "НПО Спецтехника", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Комитету по транспорту, место нахождения: 191167, Санкт-Петербург, Исполкомская улица, дом 16, литера "А", ОГРН 1027810354516, ИНН 7830001067 (далее - Комитет), о признании недействительным протокола отказа от заключения контракта от 02.10.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия Васильевского острова, дом 13, литера "А", ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.3016, в удовлетворении требований Обществу отказано полностью.

В кассационной жалобе ООО "НПО Спецтехника", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, просит отменить указанные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Общество не согласно с выводами судов о надлежащем исполнении Комитетом положений частей 5 и 7 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В судебном заседании представитель Комитета представил письменные возражения по кассационной жалобе и просил в ее удовлетворении отказать.

Общество и УФАС надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 30.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет Комитетом (заказчик) было размещено извещение (N 0172200002515000160) о проведении электронного аукциона на поставку стационарных рентгеновских установок персонального обследования пассажиров во входных зонах 15-ти станций Санкт-Петербургского ГУП "Петербургский метрополитен" для обеспечения транспортной безопасности для нужд Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта - 95 250 000 руб.

В соответствии с протоколом от 10.09.2015 N 0172200002515000160-3 подведения итогов электронного аукциона победителем признано Общество.

29.09.2015 ООО "НПО Спецтехника" как победитель аукциона разместило на сайте проект контракта и представило в качестве обеспечения его исполнения безотзывную банковскую гарантию от 29.09.2015 N БГ 619/2015, выданную ООО "Коммерческий банк "Международный строительный банк".

Комитет не принял представленную ООО "НПО Спецтехника" банковскую гарантию в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Причиной отказа в принятии банковской гарантии Комитет (заказчик) указал несоответствие пунктов 1, 6, 7, 9, 10 банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в документации о закупке:

- в соответствии с пунктом 1 банковской гарантии гарант предоставляет банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств Общества по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по государственному контракту (согласно протоколу отказа данное условие не соответствует пункту 8.3 части I и части II "Информационной карты аукциона");

- в соответствии с пунктом 6 банковской гарантии изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром (заказчиком) гаранта об изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт (согласно протоколу отказа данное условие не соответствует пункту "б" дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005), в части требования о предоставлении бенефициаром гаранту отчета об исполнении контракта, в который, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, включены сведения об изменении контракта);

- пунктом 7 банковской гарантии предусмотрена обязанность бенефициара прилагать к требованию оригинал гарантии (согласно протоколу отказа данное условие противоречит Перечню документов, которые представляются заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением N 1005, для целей Закона N 44-ФЗ);

- в соответствии с пунктом 9 банковской гарантии гарант не обязан производить (и не производит) выплату бенефициару каких-либо сумм по гарантии в случае, если требование по гарантии предъявляется по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, в частности, если неисполнение и/или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту принципалом (Обществом) связано с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением своих обязательств по контракту бенефициаром (согласно протоколу отказа данное условие в нарушение пункта 8.3.14 части I документации о закупке не соответствует требованиям статей 368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- в соответствии с пунктом 10 банковской гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром считается исполненным надлежащим образом с даты списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта при условии фактического поступления денежных средств на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару, указанный бенефициаром в требовании по гарантии (согласно протоколу отказа данное условий не соответствует пункту 4 части 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено судами, гарантом изменена формулировка условий обеспечения обязательств.

Таким образом, спорная банковская гарантия не содержит обеспечения банком-гарантом таких условий неисполнения обязательств принципала, как

- невыполнение предусмотренных контрактом обязательств при поставке товара, выполнении работ, оказании услуг;

- нарушение установленных заказчиком сроков устранения обнаруженных недостатков в поставленных товарах, выполненных работах, оказанных услугах;

- некачественное выполнение работ, оказание услуг, поставка некачественного товара, предусмотренных контрактом, - что не соответствует пункту 8.3 части I, части II Информационной карты аукциона.

Указанные несоответствия банковской гарантии Общество не оспаривает.

В соответствии с пунктом 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчик посчитал Общество уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в нарушение требований части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ победитель аукциона представил обеспечение исполнения контракта, не соответствующее требованиям статьи 45 настоящего Закона.

02.10.2015 заказчик составил протокол отказа от заключения контракта и в тот же день (02.10.2015) разместил протокол отказа на официальном сайте.

12.10.2015 Общество обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 21848) на действия заказчика, указав, что заказчик нарушил срок рассмотрения банковской гарантии, установленный частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Также Общество ссылалось на то, что в нарушение требований, установленных частью 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, заказчик не проинформировал победителя своевременно ни в письменной форме, ни в форме электронного документа, не направил заявителю протокол разногласий относительно положений банковской гарантии, не соответствующих по его мнению положениям закона N 44-ФЗ.

Решением УФАС от 19.10.2015 по делу N 44-3149/15 о нарушении законодательства о контрактной системе жалоба ООО "НПО Спецтехника" признана обоснованной в части доводов: о нарушении срока рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии; о нарушении порядка информирования об отказе в принятии банковской гарантии.

Указанным решением антимонопольного органа в действиях заказчика признаны нарушения частей 5 и 7 Закона N 44-ФЗ. Комиссия Управления, исходя из положения части 1 статьи 194 ГК РФ, пришла к выводу, что все действия в рамках своих полномочий Комитет должен был завершить в пятницу 02.10.2015 до окончания рабочего дня в соответствии с административным регламентом, т. е. до 17 час. 00 мин.

В части остальных доводов Общества Комиссия Управления сделала вывод о необоснованности доводов жалобы и несоответствии банковской гарантии положениям статей 368, 378 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений по решению УФАС не выдавалось (в связи с заключением заказчиком контракта). Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.

Размещенный Комитетом 02.10.2015 протокол отказа от заключения контракта, в части нарушения сроков и порядка информирования Общества об имеющихся к банковской гарантии претензиях, оспорен ООО "НПО Спецтехника" в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, установив фактические обстоятельства, вопреки выводам, сделанным комиссией УФАС, пришел к заключению об отсутствии в действиях Комитета нарушений частей 5 и 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и решением от 26.04.2016 отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 30.08.2016 оставил решение суда первой инстанции от 26.04.2016 без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Рассматриваемый электронный аукцион проведен в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В доводах, изложенных в кассационной жалобе, Общество ссылается на то, что несвоевременное и ненадлежащее размещение Комитетом информации о разногласиях относительно положений банковской гарантии исключило возможность исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта, что является злоупотреблением правом со стороны заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 194 ГК РФ, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.

Из материалов дела следует, что проект контракта и спорная банковская гарантия размещены Обществом 29.09.2016.

02.10.2016 в 17 час. 54 мин. Комитетом размещен в электронном виде протокол отказа от заключения контракта, то есть, в пределах установленного частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ трехдневного срока, который (в силу пункта 1 статьи 194 ГК РФ) истекает 02.10.2016 в 24 час. 00 мин.

Довод Общества, основанный на выводе УФАС о том, что Комитет должен был завершить все действия в рамках своих полномочий и известить заявителя об отказе в пятницу 02.10.2015 до 17 час. 00 мин. (в соответствии с административным регламентом Администрации Санкт-Петербурга), исследован судами и мотивированно отклонен.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 194 ГК РФ, если какое-либо действие должно быть совершено в организации, то срок для его совершения истекает в тот час последнего дня срока, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Как указали суды применительно к обстоятельствам настоящего дела, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка пятница (02.10.2015) является рабочим днем.

Частью 3 статьи 45 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" для государственных гражданских служащих установлен ненормированный рабочий день.

Статьей 101 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами, установленной для них, продолжительности рабочего времени.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, руководствуясь вышеназванными положениями действующего законодательства, регулирующими спорные отношения, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ применительно к абзацу первому статьи 94 ГК РФ, заказчиком соблюден, в связи с чем отказали заявителю в удовлетворении требований. При этом судами правильно отмечено, что режим рабочего времени (в пятницу с 9 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин.), указанный на сайте www.gov.spb.ru в разделе "Обращения граждан", установлен для граждан и организаций как время, в которое осуществляется прием их обращений.

Судами двух инстанций также установлено, что заказчик надлежащим образом проинформировал заявителя об отказе в принятии банковской гарантии, разместив отказ в реестре банковских гарантий в карточке банковской гарантии на вкладке "Документы".

Таким образом, выводы в обжалуемых судебных актах сделаны судами исходя из фактических обстоятельств настоящего дела при правильном применении норм материального права.

Судами также по материалам дела установлено, что Заказчик при рассмотрении предоставленной Обществом спорной банковской гарантии, установил, что пункты 1, 6, 7, 9 банковской гарантии не соответствуют положениям аукционной документации, статье 45 Закона N 44-ФЗ, требованиям статей 368, 379 ГК РФ.

Согласно пункта 1 банковской гарантии гарант предоставляет банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по контракту.

Однако гарантом изменена формулировка обеспечения обязательств принципала (общества), то есть, гарантия не содержит условий исполнения банком-гарантом своих обязательств таких, как:

- если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при поставке товара, выполнении работ, оказании услуг;

- если принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в поставленных товарах, выполненных работах, оказанных услугах;

- если принципал некачественно выполнил работы, оказал услуги, поставил некачественный товар, предусмотренные контрактом, что не соответствует пункту 8.3 части 1, части 2 Информационной карты аукциона.

Суды установили, что пункт 6 банковской гарантии предусматривает, что изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях контракта, что не соответствует пункту "б" дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005).

Пунктом 7 банковской гарантии предусмотрена также обязанность бенефициара прилагать к требованиям оригинал гарантии, что противоречит Перечню документов, которые предоставляются заказчиком банку, предусмотренных Постановлением N 1005.

Пунктом 9 гарантии предусмотрено условие отказа выплаты бенефициару каких-либо сумм по гарантии, не соответствующее пункту 8.3.14 части 1 аукционной документации.

Решение УФАС от 19.10.2015 по делу N 44-3149/15 в части признания доводов жалобы Общества необоснованными, не оспорено Обществом, вступило в законную силу.

Доводы, приведенные Обществом в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судебных инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Нарушений норм процессуального права, ведущих к отмене судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции не имеется оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

При обращении с кассационной жалобой в Арбитражный суд Северо-Западного округа ООО "НПО Спецтехника" по платежному поручению от 29.09.2016 N 347 излишне уплачена государственная пошлина в размере 1500 руб.

В силу статьи 104 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 и пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 по делу N А56-2868/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НПО Спецтехника" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НПО Спецтехника" (место нахождения: 142191, Москва, город Троицк, Нагорная улица, дом 5, помещение V, комната 20, ОГРН 1107746798818, ИНН 7728750107) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по кассационной жалобе по пл. поручению от 29.09.2016 N 347.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.Г. Кудин И.Г. Савицкая