Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 января 2017 г. N Ф07-12609/16 по делу N А42-9322/2015

19 января 2017 г.

Дело N А42-9322/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Подвального И.О., Самсоновой Л.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Фармация Заполярья" по доверенности Колунова Ю.И., от Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по доверенности Ворониной К.Ф.,

рассмотрев 17.01.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Министерства здравоохранения Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.05.2016 (судья Карачаева А.Е.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 (судьи Семенова А.Б., Борисова Г.В., Дмитриева И.А.) по делу N А42-9322/2015,

установил:

Министерство здравоохранения Мурманской области, место нахождения: 183032, город Мурманск, Кольский проспект, дом 1, ОГРН 1025100839125, ИНН 5190109972 (далее - Минздрав области, Министерство), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: 183038, город Мурманск, улица академика Книповича, дом 9А, ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854 (далее - УФАС, Управление), от 01.09.2015 по результатам внеплановой проверки (далее - Акт проверки).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет государственных закупок Мурманской области, место нахождения: 183038, город Мурманск, проспект Ленина, дом 75, ОГРН 1095190000916, ИНН 5190198362 (далее - Комитет); а также общество с ограниченной ответственностью "Фармация Заполярья", место нахождения: 183032, город Мурманск, улица Полярные зори, дом 2, ОГРН 1145190010261, ИНН 5190037252 (далее - Общество, ООО "Фармация Заполярья").

Решением суда первой инстанции от 13.05.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016, заявленные требования Минздрава области удовлетворены частично: оспариваемый Акт проверки признан недействительным только в части установления допущенного Министерством нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Суд обязал УФАС восстановить нарушенные права и законные интересы Минздрава области в указанной части. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

В кассационной жалобе Министерство ссылается на неправильное применение судами двух инстанций норм материального права и на несоответствие выводов обстоятельствам дела, в связи с чем просит указанные судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении остальных требований и принять новый - об удовлетворении заявления Минздрава области в полном объеме. Податель жалобы полагает ошибочными выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях Минздрава области вменяемых ему нарушений пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 1 статьи 33 и части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ. В данном случае Министерство поясняет, что объектом рассматриваемой закупки является "оказание услуги" и поэтому заключенный по результатам такого аукциона контракт не содержит условий договора поставки, а является по своей сути именно договором оказания услуг. В этой связи податель жалобы полагает не подлежащими применению пункт 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а также требования, содержащиеся в постановлении Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление N 929) при регулировании спорных правоотношений. Заявитель обращает внимание на разъяснения Росздравнадзора по Мурманской области от 09.03.2016 N 308, подтверждающие позицию Минздрава области. Дополнительно податель жалобы указывает, что увеличение количества "пунктов отпуска" лекарственных средств, само по себе не является изменением существенных условий контракта, а является лишь условием для улучшения доступности граждан к получению льготных лекарственных препаратов, то есть фактором, улучшающим предоставление услуги по сравнению с условиями, обозначенными в контракте, что в свою очередь дает основание в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона 44-ФЗ изменить условия контракта по обоюдному соглашению сторон. Судебные акты в части других выводов - относительно признания недействительным Акта проверки об установлении допущенного Минздравом области нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и о передаче материалов данной проверки для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения статей 15 и 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) - Министерством не обжалуются.

В судебном заседании представитель УФАС отклонил доводы, приведенные в кассационной жалобе, и просил оставить принятые судебные акты без изменения. Представитель ООО "Фармация Заполярья" поддержал позицию заявителя.

Министерство и Комитет надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания, однако в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно нормам части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в обжалуемой части.

Как видно из материалов дела, Минздрав области провел электронный аукцион (извещение N 0149200002314004327) "На право заключения государственного контракта на услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области". По итогам проведения данного аукциона Министерством был заключен государственный контракт от 31.01.2015 N 2015.19259 (далее - Контракт) с ООО "Фармация Заполярья" (как с участником аукциона, предложившим наименьшую цену).

В связи с обращением гражданина Российской Федерации в УФАС с жалобой Управление провело внеплановую проверку соблюдения Минздравом области, а также со стороны Комитета требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе при проведении названного аукциона. По результатам данной проверки Управление приняло вышеупомянутый Акт проверки, согласно которому в действиях Министерства выявлены следующие нарушения положений Закона N 44-ФЗ, а также Постановления N 929:

- пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ (так как не был указан конкретный объем подлежащих оказанию услуг при описании объекта закупки);

- пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а также пунктов 1 и 2 Постановления N 929 (поскольку в один лот организатором аукциона были объединены лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями, а также превышение предельного значения начальной (максимальной) цены Контракта и с одним зарегистрированным торговым наименованием единственного производителя; при этом из положений аукционной документации усматривается фактическая необходимость поставки лекарственных средств заказчику);

- пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (поскольку необоснованно установлено требование к участникам аукциона о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность только с видом работ (услуг) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, учитывая, что предметом закупки является оказание услуг по отпуску товаров, при этом исполнитель обеспечивает хранение запасов товаров и их транспортировку);

- части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (поскольку изменены существенные условия Контракта - место оказания услуги).

Кроме того, в действиях Министерства УФАС усмотрело признаки нарушения статей 15 и 17 Закона N 135-ФЗ ввиду укрупнения лота путем объединения в одну закупку услуг по отпуску лекарственных средств и их поставки. Данное обстоятельство явилось основанием для передачи материалов проверки должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения Минздравом области антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Министерство, не согласившись с указанным Актом проверки, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций частично удовлетворили заявленные требования, так как пришли к выводу о том, что действия Минздрава области соответствуют положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ (описание объекта закупки), в связи с чем признали недействительным оспариваемый Акт проверки в указанной части. Относительно несоблюдения Министерством требований пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 1 статьи 33, а также части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ обе судебные инстанции указали на наличие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия данного Акта проверки. Кроме того, суды констатировали отсутствие в указанном документе УФАС выводов о нарушении Министерством статей 15 и 17 Закона N 135-ФЗ, поэтому в удовлетворении данной части требований заявителю отказали.

Несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанций в части признания Акта проверки от 01.09.2015 законным (относительно признания в действиях Минздрава области нарушения вышеупомянутых норм пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 1 статьи 33 и части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ) послужило Министерству основанием для подачи кассационной жалобы.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права в обжалуемой части, считает кассационную жалобу Минздрава области не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

При этом если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями (пункт 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 2 Постановления N 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере одной тысячи рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

В пункте 1 Постановления N 929 приведено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 названного Постановления) одного миллиона рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее пятисот миллионов рублей.

Судами двух инстанций при рассмотрении настоящего дела установлено и материалами дела подтверждается, что в пункте 1.2.2 раздела 2 тома 2 "Документации об аукционе на право заключения государственного контракта на услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области" (далее - аукционная документация) установлены определенные требования к исполнителю (том 1, лист 139):

- в течение пяти рабочих дней с даты заключения Контракта заказчику необходимо обеспечить наличие на территории Мурманской области ассортимента товаров, включенных в "Спецификацию контракта", в количестве - равном 30% от количеств, указанных в утвержденных заказчиком Заявках медицинских организаций.

- обеспечивает транспортировку и упаковку товаров с учетом требований нормативных документов.

- обеспечивает транспортировку (перемещение) лекарственных препаратов в целях обеспечения рецептов в нормативные сроки.

- организовывает еженедельное пополнение товарных запасов в пунктах отпуска, при необходимости ежедневное пополнение.

- на первое число каждого месяца обеспечивает наличие в пунктах отпуска запаса товаров, необходимого для бесперебойного оказания услуги в течение 14-ти дней (том 1, лист 139).

При этом согласно пункту 9.3 раздела 1 тома 2 аукционной документации - цена Контракта включает в себя, в том числе и стоимость товаров. Причем объем оказываемой услуги определен заказчиком в пункте 1.1 раздела 2 тома 2 документации - как перечень требуемых товаров с указанием количества упаковок. Кроме того, в пункте 3 раздела 2 тома 2 аукционной документации заказчиком установлены требования к техническим, функциональным и эксплуатационным характеристикам не только по отпуску товара, но и к самим лекарственным средствам.

Довод Минздрава области о том, что к спорным правоотношениям не подлежат применению положения Постановления N 929, поскольку рассматриваемый Контракт не содержит условий договора поставки (не указан порядок поставки и способ доставки товаров до покупателя, не определен конечный покупатель), суд кассационной инстанции признает несостоятельным на основании следующего.

Проанализировав содержание аукционной документации, суды первой и апелляционной инстанций (со ссылкой на статьи 506 и 455 Гражданского кодекса Российской Федерации), пришли к выводу, что заключаемый по результатам данного аукциона Контракт, независимо от его наименования "является смешанным договором, содержащим элементы договора оказания услуг и договора поставки, поскольку заказчиком определены конкретное наименование и количество товара, наличие которого исполнитель обязан обеспечить в пунктах отпуска в установленные сроки для целей не связанных с личным использованием, а с целью исполнения Министерством обязанности по обеспечению граждан государственной социальной помощью в виде бесплатного получения лекарственных препаратов".

Данный вывод судов кассационная инстанция считает правильным, поскольку закупка лекарственных препаратов для нужд Минздрава области с целью исполнения им законодательно установленной обязанности по обеспечению льготной категории граждан лекарственными средствами, как и последующая передача приобретенных лекарственных препаратов гражданам по бесплатным рецептам медицинских учреждений, не относятся к розничной торговле, а являются поставкой товара в интересах заказчика с оказанием услуги по отпуску этих лекарственных препаратов населению, которая подлежит оплате за счет средств бюджета. Количество и ассортимент лекарственных препаратов, предназначенных для отпуска по бесплатным рецептам, определены аукционной документацией. В свою очередь порядок поставки лекарственных препаратов регламентирован нормативными положениями законодательства Российской Федерации, конечный потребитель - определен в данном случае Министерством (льготные категории граждан, которым выдан рецепт на бесплатное получение лекарственных средств).

В этой связи следует признать обоснованным довод УФАС, поддержанный судами, о нарушениях Минздравом области положений пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а также пунктов 1 и 2 Постановления N 929, что в итоге выразилось во включении в один лот лекарственных средств с международными непатентованными наименованиями с превышением предельного значения начальной (максимальной) цены Контракта и с одним зарегистрированным торговым наименованием единственного производителя.

В судах первой и апелляционной инстанций, а также в своей кассационной жалобе Министерство настаивает на том, что оно правомерно установило требование к участникам аукциона о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность через аптечные организации только с видом работ (услуг) розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения. По мнению подателя жалобы в лицензии не требуется наличия отдельного указания на виды деятельности по хранению, перевозке, изготовлению и отпуску лекарственных препаратов, поскольку розничная торговля лекарственными препаратами включает в себя указанные виды деятельности.

Данный довод Минздрава области аргументировано отклонен двумя судебными инстанциями исходя из следующего.

В приложении к "Положению о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081), определены виды выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность. Статьями 4 и 5 названного Положения N 1081 установлены требования к лицензиату, инвентарю, оборудованию и помещениям, предназначенным для выполнения заявленных работ (услуг), в зависимости от конкретного вида предполагаемых работ (услуг) в составе фармацевтической деятельности. Дополнительно в статье 9 того же Положения N 1081 указано, что при намерении выполнять новые работы, оказывать новые услуги, составляющие фармацевтическую деятельность, ранее не указанные в лицензии, лицензиат в заявлении о переоформлении лицензии среди прочего указывает сведения о составляющих фармацевтическую деятельность новых работах (услугах), которые лицензиат намерен выполнять (осуществлять).

Наряду с этим (применительно к рассматриваемому случаю) в пункте 35 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" определено, что аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препараторами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями данного Федерального закона.

Виды аптечных организаций утверждены приказом Минздравразвития от 27.07.2010 N 553н "Об утверждении видов аптечных организаций". В соответствии с данным Приказом к аптечным организациям относятся: аптека (аптека готовых лекарственных форм и производственная аптека); аптечный пункт; аптечный киоск.

Из сопоставления функций, выполняемых каждым видом аптечной организации в соответствии с отраслевыми стандартами, следует, что розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения в аптечном киоске в отличие от аптеки и аптечного пункта не предусматривает такие виды фармацевтической деятельности, как изготовление и отпуск лекарственных средств по рецепту врача; а деятельность аптеки готовых лекарственных форм не предусматривает изготовление лекарственных препаратов.

Таким образом, из анализа законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере указанных правоотношений следует, что в лицензии должны быть указаны те виды услуг, составляющие фармацевтическую деятельность, которые имеет право оказывать лицензиат.

Следовательно довод подателя жалобы о достаточности указания в лицензии только одного вида услуг в виде розничной торговли лекарственными препаратами (при наличии в объекте закупки услуг по их отпуску, хранению и перевозке) - не соответствует перечисленным выше нормам права.

Также следует признать необоснованными доводы Минздрава области о неправомерном вменении ему со стороны УФАС нарушения части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, выразившегося в изменении существенных условий Контракта.

Суды двух инстанций, оценив положения аукционной документации, установили, что местом оказания услуг Министерством были определены три района города Мурманска (Ленинский, Октябрьский и Первомайский); причем минимальное количество "пунктов отпуска" - не менее двух в каждом районе. Кроме того, установлена и возможность изменения количества находящихся в этих районах "пунктов отпуска". Применительно к указанным требованиям аукционной документации и был заключен названный Контракт, в приложении N 2 к которому перечислены конкретные "пункты отпуска".

Однако впоследствии 25.05.2015 Министерство заключило дополнительное соглашение N 10 к Контракту, в соответствии с которым место оказания услуг изменилось следующими дополнительными "пунктами отпуска", находящимися в Мурманской области (ЗАТО г. Североморск, г. Кола, ЗАТО г. Видяево, п. Ревда, г. Оленегорск, г. Никель, г. Заполярный, г. Апатиты, г. Кировск, г. Кандалакша, п. Зеленоборский, п. Умба, п. Алакурти, г. Ковдор, г. Мончегорск, г. Полярные Зори), с указанием минимального количества пунктов отпуска: по одному в каждом населенном пункте.

Из положений части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ следует, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается; за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Как верно отмечено судами первой и апелляционной инстанций в данном случае, положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность изменить условия контракта только в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги при наличии улучшения качества, а также технических и функциональных характеристик товара (работ, услуг), а не любые условия Контракта.

Довод Министерства о том, что дополнение числа "пунктов отпуска" в различных населенных пунктах Мурманской области является именно улучшающим показателем качества оказываемой услуги по рассматриваемому Контракту (поскольку жители города Мурманска имеют возможность получить лекарственные препараты по всей области, а также выписать рецепты в иных медицинских организациях области), проверен и мотивированно отклонен судом первой инстанции.

Кроме этого, суд установил, что Минздравом области по результатам иного аукциона был заключен другой государственный контракт на услугу по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан в аптечных организациях Мурманской области. При этом местом оказания услуг в этом контракте определены населенные пункты (а также медицинские организации, выписывающие рецепты), перечень которых совпадает с населенными пунктами, указанными в Дополнительном соглашении N 10 к спорному Контракту.

Отказывая Минздраву области в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суды двух инстанций обоснованно исходили из того, что при исполнении настоящего Контракта дополнительным соглашением N 10 к нему сторонами изменено не условие, улучшающее качество оказания услуги, а место оказания услуги (поставки товара), являющееся существенным условием Контракта, что и стало нарушением части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Ввиду изложенных обстоятельств дела суды правомерно отказали Министерству в удовлетворении этой части заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе Минздрава области, не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, поэтому оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

С учетом изложенного кассационная жалоба Министерства удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.05.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 по делу N А42-9322/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а кассационную жалобу Министерства здравоохранения Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая И.О. Подвальный Л.А. Самсонова