Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 января 2017 г. N Ф07-10050/16 по делу N А42-31/2016

23 января 2017 г.

Дело N А42-31/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Подвального И.О., Самсоновой Л.А.,

при участии от публичного акционерного общества "Мурманская ТЭЦ" Барадскене И.Г. (доверенность от 01.01.2017 N МТ-003/2017), от закрытого акционерного общества "Уфаойл" Митина Н.В. (доверенность от 21.12.2016 N 01-754),

рассмотрев 18.01.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Мурманская ТЭЦ" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.03.2016 (судья Кушниренко В.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 (судьи Толкунов В.М., Протас Н.И., Сомова Е.А.) по делу N А42-31/2016,

установил:

Закрытое акционерное общество "Уфаойл", место нахождения: Республика Башкортостан, город Уфа, улица Энтузиастов, дом 6, ОГРН 1050204338744, ИНН 0276096229 (далее - ЗАО "Уфаойл", Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: 183038, Мурманская область, город Мурманск, улица Академика Книповича, дом 9, литера "А", ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854 (далее - УФАС, Управление), от 16.11.2015 по делу N 06-12/15-133.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Мурманская ТЭЦ", место нахождения: Мурманская область, город Мурманск, улица Шмидта, дом 14, ОГРН 1055100064524, ИНН 5190141373 (далее - ПАО "Мурманская ТЭЦ").

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 04.03.2016 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение комиссии УФАС по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров от 16.11.2015 по делу N 06-12/15-133 как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Суд обязал Управление восстановить нарушенные права и законные интересы ЗАО "Уфаойл".

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 решение суда первой инстанции от 04.03.2016 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ПАО "Мурманская ТЭЦ", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение от 04.03.2016 и постановление от 25.07.2016 и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Уфаойл". Податель жалобы не согласен с выводами судов и считает правомерным отклонение заявки Общества комиссией ПАО "Мурманская ТЭЦ" по подведению итогов запроса предложений в связи с несоответствием участника Требованиям к участникам по причине отсутствия у Общества положительной деловой репутации.

В дополнении к кассационной жалобе ПАО "Мурманская ТЭЦ" полагает, что при вынесении обжалуемых судебных актов суды не приняли во внимание фактические обстоятельства и не применили нормы материального права, подлежащие применению, а именно часть 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.97.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), касающиеся рассмотрения УФАС жалобы ЗАО "Уфаойл" по иным, не предусмотренным Законом N 223-ФЗ, основаниям.

В отзыве ЗАО "Уфаойл" просит оставить судебные акты без изменения, а жалобу ПАО "Мурманская ТЭЦ" - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение кассационной жалобы ПАО "Мурманская ТЭЦ" определением от 24.11.2016 было отложено на 21.12.2016; определением от 23.12.2016 рассмотрение жалобы также было отложено на 18.01.2017, после чего продолжено тем же составом суда.

В судебном заседании 18.01.2017 представитель ПАО "МурманскаяТЭЦ" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако представители в судебное заседание 18.01.2017 не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия.

Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ПАО "Мурманская ТЭЦ" (заказчик) разместило 10.08.2015 на официальном сайте "www.zakupki.gov.ru" извещение N 31502649835 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку мазута топочного М-100, без объявления начальной (максимальной) цены контракта.

Заявка ЗАО "Уфаойл" была отклонена от участия в закупке (протокол от 21.10.2015 N 74/5).

В результате рассмотрения заявок закупочной комиссией ПАО "Мурманская ТЭЦ" был составлен протокол заседания комиссии по подведению итогов запроса предложений от 21.10.2015 N 74/5, согласно которому предложение ЗАО "Уфаойл" признано не соответствующим условиям запроса предложений по причине отсутствия положительной деловой репутации участника в связи с тем, что:

1) ЗАО "Уфаойл" неоднократно нарушало сроки и объемы поставок мазута топочного в адрес ОАО "Мурманская ТЭЦ" по договору от 11.10.2013 N 2/10-13 в период январь - август 2014 года;

2) ранее, в 2010 году, ЗАО "Уфаойл" совершило подмену текста договора поставки топлива от 24.12.2010 N 2/12-10: без уведомления ОАО "Мурманская ТЭЦ" в одностороннем порядке были внесены изменения в п. 7.1 условий договора, что изложено в экспертном заключении от 31.08.2015. Причем, в адрес ОАО "Мурманская ТЭЦ" по факсу был направлен подписанный договор в редакции ОАО "Мурманская ТЭЦ" без внесенных изменений; оригинал же договора, направленный почтой, содержал изменения. Данный факт подмены выявлен при рассмотрении дела N А42-5757/2014 в Арбитражном суде Мурманской области (решение от 25.03.2015), что ставит под сомнение добросовестность и надежность ЗАО "Уфаойл" как делового партнера;

3) в настоящее время имеются многочисленные исковые требования к ЗАО "Уфаойл" за неисполнение обязательств по другим договорам поставки.

Названное обстоятельство послужило основанием для обращения 28.09.2015 ЗАО "Уфаойл" в УФАС с жалобой на неправомерные действия аукционной комиссии заказчика.

Решением антимонопольного органа от 16.11.2015 по делу N 06-12/15-133 жалоба ЗАО "Уфаойл" признана необоснованной. Управление признало установленным факт отсутствия у Общества положительной деловой репутации по причинам, изложенным комиссией заказчика в протоколе от 21.10.2015 N 74/5.

Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции решением от 04.03.2016 удовлетворил требования Общества, не согласившись с выводом УФАС об обоснованном отклонении комиссией заказчика заявки ЗАО "Уфаойл" по причине отсутствия у Общества положительной деловой репутации. Суд установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 25.07.2016 оставил решение суда от 04.03.2016 без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, считает судебные акты законными и обоснованными, а кассационную жалобу ПАО "Мурманская ТЭЦ" не подлежащей удовлетворению.

В пункте 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Как следует из материалов настоящего дела, в соответствии с разделом 9 "Закупки проведения открытого запроса предложений" Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Мурманская ТЭЦ", утвержденного Решением Совета директоров ОАО "Мурманская ТЭЦ" 23.08.2013, Протокол от 23.08.2013 N 113 (далее - Положение), разработана и утверждена Документация по открытому запросу предложений "Открытый запрос предложений N 74 на право заключения договора "Мазут топочный М-100 (номер закупки 2120/1.4-1891)" (далее - Документация).

Согласно подпункту 9.3.2 пункта 9.3 Положения названная Документация должна содержать, в числе прочих требования к содержанию, форме, оформлению, составу, сроку действия заявки на участие в запросе предложений, инструкцию по ее подготовке.

Пунктом 4.4.1 подраздела 4.4 "Подготовка Заявок" Документации установлены "Требования к содержанию, форме, оформлению и составу Заявки".

В силу подпункта 4.4.1.1 "е" пункта 4.4.1 Документации участник должен подготовить заявку, включающую документы, подтверждающие соответствие участника требованиям настоящей Документации (подраздел 4.5).

В свою очередь подразделом 4.5 Документации установлены "Требования к Участникам. Подтверждение соответствия предъявляемым требованиям".

Чтобы претендовать на признание заявки лучшей в процедуре запроса предложений и на право заключения договора, участник самостоятельно или коллективный участник в целом, согласно подпункту 4.5.1.2 "g" Документации, должен обладать необходимыми профессиональными знаниями и опытом, управленческой компетентностью, репутацией, иметь ресурсные возможности (финансовые, материально-технические, производственные, трудовые), а именно:

- наличие положительного опыта поставок нефтепродуктов на предприятия энергетического комплекса не менее 3-х лет, с объемом поставки не менее 150 000 тонн за каждый год;

- участник, являющийся производителем нефтепродуктов, должен иметь опыт производства и продажи товара, являющегося предметом запроса предложений, за предшествующие 3 года; у участника запроса предложений, не являющегося производителем (ресурсодержателем) продукции, поставляемой в рамках проведения данного запроса предложений, должен быть оформлен договор поставки нефтепродуктов с производителем (ресурсодержателем), действующий в период планируемой поставки, между участником и производителем нефтепродуктов (ресурсодержателем);

- наличие положительной деловой репутации.

Подпунктом 4.8.4.9 Документации установлено право комиссии отклонить заявку в случае: выявления недостоверных сведений в представленной участником заявке, несоответствия участника, а также привлекаемых им для исполнения договора соисполнителей (субподрядчиков) установленным Документацией требованиям к Участникам, соисполнителям (субподрядчиков), несоответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным Документацией к товарам, работам, услугам, являющихся предметом запроса предложений.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что закупочной комиссией ПАО "Мурманская ТЭЦ" принято решение о признании предложения ЗАО "Уфаойл" не соответствующим условиям запроса предложений по причине отсутствия положительной деловой репутации участника (протокол от 21.10.2015 N 74/5).

Антимонопольный орган, поддержав позицию закупочной комиссии ПАО "Мурманская ТЭЦ", признал в решении от 16.11.2015 по делу N 06-12/15-133, согласился со следующими обстоятельствами:

- нарушение сроков и объемов поставок мазута топочного в адрес ОАО "Мурманская ТЭЦ" по договору от 11.10.2013 N 2/10-13 в период январь - август 2014 года;

- представлены разнарядки и отгрузочные реквизиты ОАО "Мурманская ТЭЦ" на отгрузку мазута топочного ГОСТ 10585-99, переписка между ОАО "Мурманская ТЭЦ" (письма от 03.07.2014 N 1200-05/01, от 07.07.2014 N 1237-05/01, от 08.07.2014 N 1252-05/01, от 08.07.2014, от 06.02.2014 N 234-05/01, от 11.02.2014 N 262-05/01, от 18.02.2014 N 307-05/01, от 12.02.20104 N 268-05-01) и ЗАО "Уфаойл" (письма от 03.07.2014 N 03-07, от 16.07.2014 N 795, от 10.07.2014 N 03-08, от 03.07.2014 N 03-07);

- совершенная ЗАО "Уфаойл" подмена текста пункта 7.1 договора поставки топлива от 24.12.2010 N 2/12-10 без уведомления ОАО "Мурманская ТЭЦ", что подтверждено судебными актами по делу N А42-5757/2014.

Суды двух инстанций, с учетом разъяснений, данных в Постановлении N 25, не согласились с выводом УФАС о том, что отсутствие положительной деловой репутации ЗАО "Уфаойл" обусловлено недобросовестным поведением в ходе заключения и исполнения договоров на поставку нефтепродуктов, заключенных с ОАО "Мурманская ТЭЦ".

Как правильно отмечено судами, факты недобросовестного поведения участника закупки могут быть установлены решением суда в случае, если предметом рассмотрения дела и обсуждения в процессе его рассмотрения являлись обстоятельства, явно свидетельствующие о недобросовестном поведении стороны договора, а также были применены последствия такого поведения.

Суды указали на необоснованность ссылок ПАО "Мурманская ТЭЦ" и Управления на решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.03.2015 по делу N А42-5757/2014, поскольку при рассмотрении указанного дела вопрос о недобросовестном поведении ЗАО "Уфаойл" судом не рассматривался.

Также при рассмотрении дела N А42-5757/2014 не исследовались обстоятельства, приведшие к появлению договора в редакции (в части пункта 7.1), отличной от редакции, изложенной в конкурсной документации, не дана оценка намерениям сторон, не устанавливались лица, чьи действия привели к возникновению указанной ситуации, не делался вывод о подмене текста договора.

Суды правильно отметили, что выражения "разные редакции договора" и "подмена текста договора" не являются взаимозаменяемыми, вследствие чего вывод УФАС об установлении судом факта подмены Обществом текста договора ошибочен.

Правомерно суды не согласились с выводом УФАС о недобросовестности поведения ЗАО "Уфаойл" в связи с нарушением Обществом сроков и объемов поставок мазута топочного в адрес ОАО "Мурманская ТЭЦ" по договору от 11.10.2013 N 2/10-13 в период январь - август 2014 года, сделанном на основании переписки между сторонами.

Судебные инстанции правильно отметили, что доказательств направления претензий в адрес ЗАО "Уфаойл" согласно условиям договора от 11.10.2013 N 2/10-13 в период исполнения указанного договора либо начисления неустойки за его неисполнение (ненадлежащее исполнение) ПАО "Мурманская ТЭЦ" не представило; договор прекратил свое действие в связи с исполнением, а не в связи с его расторжением в одностороннем порядке; наличие переписки между сторонами свидетельствует о разрешении возникающих в ходе исполнения договора вопросов путем переговоров, согласно требованиям пункта 11.1 договора, но не свидетельствует о недобросовестном поведении ЗАО "Уфаойл".

Пунктом 1.2 договора от 11.10.2013 N 2/10-13 предусмотрено, что наименование и марки товара, нормы показателей качества, количество, цену, сроки и условия (базис) поставки отдельных партий товара стороны указывают в дополнительных соглашениях к настоящему договору. Обязательства по поставке товара возникают в соответствии с дополнительными соглашениями, определяющими существенные условия поставок.

Суды отметили, что, по мнению ЗАЛ "Уфаойл", что по договору от 11.10.2013 N 2/10-13 нефтепродукты поставлялись в адрес ОАО "Мурманская ТЭЦ" в объемах, предусмотренных дополнительными соглашениями к договору, заключаемыми на каждый месяц. Нарушение сроков поставок товара относительно сроков, указанных в отдельных разнарядках, могло произойти в результате задержки вагонов в пути либо было вызвано объективными причинами, как, например, переход производителя мазута топочного (ресурсодержателя) - открытого акционерного общества "АНК Башнефть" на новое производство. Доказательств недопоставки ЗАО "Уфаойл" нефтепродуктов в рамках дополнительных соглашений не имеется. Превышение объемов поставок по отдельным разнарядкам, повлекшее скопление цистерн на станции назначения в ожидании освобождения фронта выгрузки, не свидетельствует о недобросовестном исполнении ЗАО "Уфаойл" своих обязательств как поставщика нефтепродуктов, поскольку обратного ПАО "Мурманская ТЭЦ" документально не доказало.

Суды также критически отнеслись к экспертному заключению от 31.08.2015, указав, что оно не является экспертным заключением в смысле, придаваемом ему нормативными правовыми актами, а является лишь заключением одного из отделов заказчика (ПАО "Мурманская ТЭЦ"), в котором обобщен опыт совместной работы с данным участником. В реестре недобросовестных поставщиков, размещенном на сайте "www.zakupki.gov.ru", ЗАО "Уфаойл" не значится (статья 5 Закона N 223-ФЗ). От заключения договоров по результатам закупки ЗАО "Уфаойл" не уклонялось. Договоры, заключенные по результатам закупки, не расторгались в судебном порядке в связи с существенным нарушением Обществом договорных обязательств.

Кроме того, суды приняли во внимание, что в Документации не установлены критерии оценки деловой репутации как таковой, в связи с чем разрешение вопроса соответствия (несоответствия) участника закупки ее требованиям остается на усмотрение заказчика.

Как правильно подчеркнули суды, установление несоответствия участника требованиям Документации является обязанностью закупочной комиссии заказчика, однако в отсутствие четко определенных критериев велика вероятность субъективной оценки, в том числе фактов, зафиксированных в том или ином документе, что является нарушением принципов равноправия, справедливости, информационной открытости закупки, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношениям к участникам закупки, установленных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отметил, что при рассмотрении дела в апелляционном суде антимонопольный орган согласился с решением суда первой инстанции в части выводов о нарушении ПАО "Мурманская ТЭЦ" статьи 17 Закона N 135-ФЗ в Положении о закупках.

Доводы, приведенные ПАО "Мурманская ТЭЦ" в кассационной жалобе, рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций и отклонены по мотиву неосновательности. Иная оценка подателем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений Закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Довод ПАО "Мурманская ТЭЦ" в дополнении к кассационной жалобе о нарушение антимонопольным органом положений части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ относительно порядка принятия и рассмотрения жалобы Общества, подлежит отклонению судом кассационной инстанции, поскольку данный довод является новым, не был предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, связан с новой оценкой фактических обстоятельств дела при применении в совокупности положений статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ и части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем в силу части 3 статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не подлежит исследованию судом кассационной инстанции.

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

При обращении с кассационной жалобой в Арбитражный суд Северо-Западного округа ПАО "Мурманская ТЭЦ" по платежному поручению от 13.10.2016 N 6618 излишне уплатило государственную пошлину в размере 1500 руб. В силу статьи 104 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 и пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в указанном размере подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.03.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 по делу N А42-31/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу публичного акционерного общества "Мурманская ТЭЦ" - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Мурманская ТЭЦ" (место нахождения:183038, Мурманская обл., г.Мурманск, ул. Шмидта, д. 14, ОГРН 1055100064524, ИНН 5190141373) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по пл.поручению от 13.10.2016 N 6618 при подаче кассационной жалобы.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

И.О. Подвальный Л.А. Самсонова