Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 апреля 2017 г. N Ф07-368/17 по делу N А21-4423/2016

10 апреля 2017 г.

Дело N А21-4423/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Кудина А.Г. и Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "БСС" Ковалевой С.Г. (доверенность от 10.01.2017 N 055), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Дуба Д.Г. (доверенность от 10.01.2017 N 16/01), Зуевой Л.Н. (доверенность от 31.03.2017 N 942/04), Иващенко К.А. (доверенность от 13.10.2016 N 3193/06),

рассмотрев 03.04.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2016 (судья Эльт Л.Т.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 (судьи Зотеева Л.В., Протас Н.И., Сомова Е.А.) по делу N А21-4423/2016,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БСС" (место нахождения: 197375, Санкт-Петербург, улица Маршала Новикова, дом 28, корпус 2, литера А, ОГРН 1027804911012, ИНН 7810687137; далее - ООО "БСС") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, улица Барнаульская, дом 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090; далее - Управление) от 13.05.2016 по делу N АМЗ-10/2016 о признании заявителя и общества с ограниченной ответственностью "АМТ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "АМТ" (место нахождения: 197375, Санкт-Петербург, улица Маршала Новикова, дом 28, корпус 2, литера А, ОГРН 1127847638841, ИНН 7814555572; далее - ООО "АМТ"), Конкурсное агентство Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, улица Дмитрия Донского, дом 1, ОГРН 1053900175625, ИНН 3905069244), Прокуратуру Калининградской области (место нахождения: 236029, Калининград, улица Горького, дом 4, ОГРН 1023901020582, ИНН 3906028635), Министерство здравоохранения Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, улица Дмитрия Донского, дом 1, ОГРН 1053900190387, ИНН 3905070063; далее - Министерство), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Инфекционная больница Калининградской области" (место нахождения: 236000, Калининград, улица Фрунзе, дом 48, ОГРН 1023900996646, ИНН 3906032543).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016, заявление Общества удовлетворено.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Податель жалобы не согласен в выводом судов о недоказанности факта нарушения ООО "БСС" и ООО "АМТ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы жалобы, а представитель ООО "БСС" возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Министерство (заказчик) разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе сети Интернет извещения N 0135200000514001930/2, 0135200000514001976, 0135200000514001977 о проведении аукциона в открытой форме на право заключения контракта на поставку противовирусных препаратов для лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека (дарунавир, этравирин).

Заявки на участие в названных аукционах поступили от двух юридических лиц - ООО "БСС" и ООО "АМТ"; победителем аукционов признано ООО "БСС".

Антимонопольный орган приказом от 25.03.2016 N 56 возбудил дело N АМЗ-10/2016 по признакам нарушения ООО "БСС" и ООО "АМТ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

В порядке статьи 48.1 Закона "О защите конкуренции" Управлением подготовлено заключение об обстоятельствах дела от 18.04.2016, согласно которому комиссия антимонопольного органа посчитала установленным нарушение названными хозяйствующими субъектами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

13.05.2016 Управлением принято решение N АМЗ-10/2016 о нарушении ООО "БСС" и ООО "АМТ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции". Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "АМТ" не имело намерения заключить контракты, а действовало в интересах ООО "БСС", создавая видимость конкурентной борьбы и обеспечения победы ООО "БСС" в вышеназванных аукционах.

ООО "БСС" оспорило решение Управления в судебном порядке.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого ненормативного акта.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом в силу положений статьи 4 Закона "О защите конкуренции" конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Исходя из части 7 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона "О защите конкуренции").

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что предметом проверки антимонопольного органа являлись действия ООО "БСС" и ООО "АМТ", участвовавших в открытых аукционах в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку противовирусных препаратов для лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека (дарунавир, этравирин).

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, ООО "БСС" и ООО "АМТ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" на основании вывода о реализации устного соглашения между указанными лицами в ходе проведения аукционов, которое выразилось в поступлении от указанных лиц одинаковых ценовых предложений (по одному от каждого), при этом предложение ООО "БСС" во всех случаях поступало первым; заключении ООО "БСС" государственных контрактов по итогам аукционов по цене лишь на 0,5% ниже начальной (максимальной) цены контрактов; подаче ООО "АМТ" ценовых предложений после ООО "БСС" в том же размере; подаче ценовых предложений в двух случаях из трех с одного IP-адреса; совпадении места нахождения участников аукциона во время проведения аукциона и наличии у них одного и того же фактического и юридического адреса.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, проанализировав результаты и действия ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах, суды установили, что применительно к обстоятельствам настоящего спора указанные лица не могут быть признаны конкурентами, поскольку ООО "АМТ" не преследовало цели выиграть торги, а только дублировало поведение ООО "БСС"; такое поведение ООО "АМТ" не принесло ООО "БСС" каких-либо преимуществ, так как при отсутствии на торгах других участников снижения цены вообще могло не произойти, даже на 0,5%.

Суды верно указали на отсутствие доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО "БСС" другим потенциальным участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона "О защите конкуренции" при проведении указанных аукционов, поскольку кроме заявок ООО "БСС" и ООО "АМТ" заявок иных участников на участие в рассматриваемых аукционах не поступало, что свидетельствует об отсутствии интереса потенциальных участников рынка к предметам указанных аукционов.

Кроме того, антимонопольный орган не привел доказательств того, что поведение ООО "БСС" и ООО "АМТ" на торгах было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона "О защите конкуренции".

Проанализировав договор доверительного управления ООО "АМТ" от 13.01.2014 N 02-ДУ/14, согласно пунктам 5.1 и 5.1.1 которого доверительный управляющий обязан осуществлять управление ООО "АМТ" и полный контроль за деятельностью ООО "АМТ", и агентский договор от 13.01.2014 N 02/14, согласно пунктам 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.2.4, 4.3.1, 4.3.2 которого ООО "БСС" определяет решения ООО "АМТ" в процессе хозяйственной деятельности, в том числе при подготовке к участию и участии в торгах и осуществляет полный контроль ООО "АМТ", суды верно установили, что полномочия ООО "БСС" по контролю ООО "АМТ" по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа ООО "АМТ", а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, в связи с чем является обоснованным вывод судов о том, что фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом (ООО "БСС") в отношении другого (ООО "АМТ") на основании письменного соглашения по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Антимонопольный орган, ссылаясь на положения части 8 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), привел довод о том, что участие ООО "АМТ" в торгах давало преимущество ООО "БСС" на заключение договора, поскольку аукцион мог быть признан несостоявшимся, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в таком аукционе всех участников закупки, подавших заявки на участие в нем, или о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, его участником,

Однако, признавая этот довод необоснованным, суды верно указали, что несмотря на признание электронного аукциона несостоявшимся по основаниям, приведенным в части 8 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, заказчик должен рассмотреть единственную заявку в порядке, предусмотренном названным Законом, и заключить контракт с подавшим ее участником как с единственным поставщиком на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному и обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не представил достаточных и допустимых доказательств наличия между ООО "БСС" и ООО "АМТ" соглашения, подпадающего под квалификацию пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в двух судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка, а потому суд кассационной инстанции не принимает эти доводы во внимание как противоречащие материалам дела и имеющимся доказательствам.

Дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах, а потому кассационная инстанция, исходя из полномочий, установленных статьей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 по делу N А21-4423/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

А.Г. Кудин И.Г. Савицкая