Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 мая 2017 г. N Ф07-3749/17 по делу N А13-9749/2016

26 мая 2017 г.

Дело N А13-9749/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.,

при участии от открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" Полтиевич Е.Л. (доверенность от 31.12.2016 N 6),

рассмотрев 24.05.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 27.10.2016 (судья Киров С.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 (судьи Мурахина Н.В., Докшина А.Ю., Осокина Н.Н.) по делу N А13-9749/2016,

установил:

Открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания", место нахождения: 369000, Карачаево-Черкесская Республика, город Черкесск, проспект Ленина, дом 147, ОГРН 1053500117450, ИНН 3525154831 (далее - ОАО "ВСК", Общество), обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, место нахождения: 160000, Вологодская область, город Вологда, Пушкинская улица, дом 25, ОГРН 1033500044456, ИНН 3525048696 (далее - УФАС, Управление), от 15.04.2016 N 1368.

К участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального образования "Город Вытегра", место нахождения: 162900, Вологодская область, город Вытегра, Советский проспект, дом 27, ОГРН 1053500467404, ИНН 3508005974 (далее - Администрация), и Муниципальное предприятие города Вытегра "Служба благоустройства", место нахождения: 162900, Вологодская область, город Вытегра, Советский проспект, дом 27, ОГРН 1153525026016, ИНН 3508009922 (далее - МП "Служба благоустройства", Предприятие).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 27.10.2016 заявленные требования удовлетворены. Суд признал не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и незаконным оспариваемое решение Управления от 15.04.2016 N 1368 и обязал УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "ВСК". Кроме того, с Управления в пользу заявителя взыскано 3000 руб. расходов по государственной пошлине; Обществу из федерального бюджета возвращено 3000 руб. госпошлины по платежному поручению от 06.04.2015 N 4791.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 решение суда первой инстанции от 27.10.2016 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение (неправильное толкование) судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить указанные судебные акты и принять новый - об отказе в удовлетворении требований ОАО "ВСК". По мнению подателя жалобы, судебными инстанциями не принято во внимание, что норма статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ является специальной по отношению к требованиям антимонопольного законодательства, установленным в статье 15 того же Закона. В связи с этим податель жалобы считает правильным вывод Управления об отсутствии в действиях (бездействии) Администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства и полагает, что судами не установлены признаки ограничения конкуренции по смыслу положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ. Кроме этого, податель жалобы не согласен с выводом судов о нарушении антимонопольным органом Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления ОАО "ВСК".

В отзыве на жалобу Общество просит оставить принятые судебные акты без изменения, а жалобу УФАС - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Управление, Администрация и Предприятие надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с договором от 29.12.2015, заключенным между Администрацией и Предприятием, за МП "Служба благоустройства" закреплено на праве хозяйственного ведения муниципальное имущество - объекты водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения.

В результате рассмотрения заявления ОАО "ВСК", поступившего в УФАС 14.01.2016, решением Управления от 15.04.2016 N 1368 Обществу отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Администрацией части 1 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) и частей 1, 3, 5 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), в связи с тем, что антимонопольный орган не установил факта совершения Администрацией действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (статья 44 Закона N 135-ФЗ).

Однако, по мнению Общества, изложенному в письме от 14.01.2016 N 01-18/109, незаконные действия Администрации выразились в том, что объекты водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности, переданы Предприятию в нарушение положений действующего законодательства, в силу которых передача прав в отношении объектов централизованных систем водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться исключительно на основании договоров аренды или концессионных соглашений; закрепление указанных систем и (или) объектов за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

В связи с несогласием с решением антимонопольного органа от 15.04.2016 N 1368 Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования. При этом суды исходили из отсутствия у Администрации правовых оснований для передачи прав хозяйственного ведения на объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, без проведения торгов, поскольку передача права владения или пользования указанными объектами без заключения договора аренды или концессионного соглашения ведет к устранению конкуренции за доступ на соответствующий товарный рынок.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещено принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

По смыслу абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" на антимонопольном органе лежит бремя доказывания того, что акты, действия (бездействие) органа местного самоуправления приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество государственным и муниципальным учреждениям.

Указанный порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях (часть 2 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 51 Закона N 131-ФЗ органы местного самоуправления от имени муниципального образования самостоятельно владеют, пользуются и распоряжаются муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

В целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления обладают полномочиями по организации теплоснабжения, предусмотренными Законом N 190-ФЗ (пункт 4.2 статьи 17 Закона N 131-ФЗ).

Частью 1 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких систем и (или) объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом установленных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного частью 1 статьи 9 Закона N 416-ФЗ.

Частью 3 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Договор аренды систем и (или) объектов, указанных в части 1 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ, заключается по результатам проведения конкурса на право заключения этого договора в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом установленных настоящим Федеральным законом особенностей и на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, а также в заявке на участие в конкурсе, поданной участником торгов, с которым заключается договор (часть 6 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

Осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа теплоснабжения населения посредством передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты (часть 2 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ).

В силу части 3 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Частью 5 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ предусмотрено, что договоры аренды объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, заключаются по результатам проведения конкурсов на право заключения этих договоров в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей и на условиях, указанных в конкурсной документации и в заявках на участие в таких конкурсах, поданных участниками торгов, с которыми заключаются эти договоры.

Конкурс на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются системы и (или) объекты, указанные в части 1 настоящей статьи, является открытым (часть 5 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ).

При таких обстоятельствах с 08.05.2013 передача органом местного самоуправления прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также систем теплоснабжения, находящимися в муниципальной собственности, возможна только по договорам аренды или концессионным соглашениям, за исключением случаев, установленных частью 2 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ, частью 2 статьи 28.1 Закона N 190-ФЗ.

Следовательно, поскольку централизованные системы теплоснабжения, горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящиеся в муниципальной собственности, являются имуществом, в отношении которого установлены особенности передачи прав владения и (или) пользования, то закрепление его на праве хозяйственного ведения за муниципальным унитарным предприятием - незаконно.

Закрепление указанных объектов за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения без проведения таких процедур препятствует развитию конкуренции, поскольку создает для данного хозяйствующего субъекта преимущественные условия в получении муниципального имущества во временное владение и (или) пользование и лишает иных лиц, занимающихся аналогичной хозяйственной деятельностью, возможности получить права на эти объекты.

Суд апелляционной инстанции правильно сослался на Письмо ФАС России от 05.10.2015 N АД/53812/15 "О возможности закрепления на праве хозяйственного ведения за муниципальными предприятиями такого вида муниципального имущества как сетей водоснабжения и теплоснабжения" (далее - Письмо) о том, что "с момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 N 103-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении) и статьей 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении). Из анализа норм законодательства о водоснабжении и теплоснабжении следует, что передача прав в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться исключительно на основании договоров аренды или концессионных соглашений, закрепление указанных систем и (или) объектов за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, с момента официального опубликования Федерального закона от 07.05.2013 N 103-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" права владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на праве хозяйственного ведения за унитарными предприятиями закрепляться не могут".

Судами по материалам дела установлено, что в решении от 15.04.2016 УФАС не оспаривает тот факт, что торги по передаче объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения не проводились, имущество по договорам аренды или концессионным соглашениям не передавалось, при этом управление считает, что исходя из положений пункта 2 статьи 113, пункта 1 статьи 216, статьи 294 и статьи 299 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также части 4 статьи 51 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) собственник муниципального имущества вправе передать его в хозяйственное ведение или оперативное управление созданному им унитарному предприятию или учреждению для реализации установленных целей при решении вопрос.

С учетом вышеизложенных положений подлежит отклонению как ошибочный довод Управления о том, что норма, установленная статьей 17.1 Закона N 135-ФЗ, является специальной по отношению к общему правилу, закрепленному в статье 15 этого Закона, и передача имущества в уставный капитал муниципального унитарного предприятия не относится к заключению договоров, поименованных в статье 17.1 Закона N 135-ФЗ.

Данный довод не соответствует обстоятельствам дела и основан на неправильном толковании действующих норм права.

При передаче имущества в уставный капитал муниципального унитарного предприятия не происходит заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества; унитарное предприятие наделяется имуществом на основании решения муниципального образования в лице исполнительного органа.

Также подлежит отклонению довод УФАС о необоснованности вывода, сделанного судами о нарушении действиями Администрации части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку не приведены признаки ограничения конкуренции.

Достаточным основанием достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить право пользования муниципальным имуществом, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Применительно к рынкам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения необходимость правомерной конкурентной борьбы (соперничества) возникает при входе на товарный рынок, именно тогда, когда формируются законные условия определенной сферы обращения товара. При этом самостоятельные действия каждого из конкурентов, их соперничество предполагаются ранее, нежели товар вводится в оборот.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что Администрация, передав в хозяйственное ведение МП "Служба благоустройства" системы и объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения без проведения торгов в установленном законодательством порядке и нарушив требования Закона N 416-ФЗ и Закона N 190-ФЗ, создала условия и возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1.5 Административного регламента при осуществлении государственного контроля должностные лица УФАС вправе:

- Получать по мотивированному требованию от коммерческих и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, в том числе связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах;.

- проводить анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в случае необходимости и в порядке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220;

- проводить проверки, в том числе при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, с целью получения доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в порядке, установленном административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340;

- выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874.

Должностные лица обязаны исполнять государственную функцию в соответствии с настоящим Регламентом (пункт 1.7 Административного регламента).

Судами установлено, что в рассматриваемом случае вывод об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства сделан комиссией УФАС лишь на основании полученного по запросу от 16.03.2016 N 884 от Администрации письма от 25.03.2016 N 829 и договора о закреплении муниципального имущества на праве хозяйственного ведения за Предприятием, чем нарушены вышеприведенные требования Административного регламента.

Таким образом, довод Управления об отсутствии нарушений Административного регламента противоречит материалам дела.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган неправомерно отказал Обществу, являвшегося, как установили судебные инстанции в исследуемом периоде гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Вологодской области, в возбуждении в отношении Администрации дела о нарушении антимонопольного законодательства по причине отсутствия признаков ограничения конкуренции.

Следовательно, у судов имелись правовые основания для признания оспариваемого решения Управления незаконным.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Вологодской области от 27.10.2016 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 по настоящему делу являются законными и обоснованными, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 27.10.2016 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 по делу N А13-9749/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.В. Асмыкович О.А. Алешкевич И.Г. Савицкая