Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 июня 2017 г. N Ф07-4435/17 по делу N А42-4171/2016

09 июня 2017 г.

Дело N А42-4171/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Подвального И.О. и Самсоновой Л.А.,

при участии от муниципального автономного учреждения культуры "Мурманские городские парки и скверы" Домаскиной Л.С. (доверенность от 09.01.2017 N 6),

рассмотрев 05.06.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2016 (судья Кушниренко В.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 (судьи Зотеева Л.В., Протас Н.И., Толкунов В.М.) по делу N А42-4171/2016,

установил:

Муниципальное автономное учреждение культуры "Мурманские городские парки и скверы" (место нахождения: 183031, город Мурманск, улица Виктора Миронова, дом 8, корпус А, ОГРН 1125190010945, ИНН 5190009400; далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183039, город Мурманск, улица Академика Книповича, дом 9А, ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854; далее - Управление) от 29.04.2016 по делу N 08-04-16/09 о нарушении заявителем части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Астрастрой" (место нахождения: 184606, Мурманская область, город Североморск, улица Колышкина, дом 7, помещение IV (комната N 01), ОГРН 1085110000667, ИНН 5110002120; далее - Общество).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017, заявление Учреждения удовлетворено частично, признаны недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Закону "О защите конкуренции" решение Управления от 29.04.2016 по делу N 08-04-16/09 в части признания Учреждения нарушившим часть 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" в результате утверждения Положения о закупке товаров, работ и услуг Учреждения (далее - Положение о закупке) в части пунктов 5.10.3, 5.10.11, 5.10.12, 5.10.18, 5.10.19, 5.10.20, 5.10.21, 5.10.22, 5.10.23, 5.10.29, 9.4, 13.4.1 и Документации о проведении открытых конкурентных переговоров на право заключения договора на выполнение работ по ремонту сквера по проспекту Ленина, дом 77 в городе Мурманске (далее - Документация о проведении открытых переговоров) в соответствующей части, а также предписание от 29.04.2016 по делу N 08-04-16/09 в части возложения на Учреждение обязанности привести пункты 5.10.3, 5.10.11, 5.10.12, 5.10.18, 5.10.19, 5.10.20, 5.10.21, 5.10.22, 5.10.23, 5.10.29, 9.4, 13.4.1 Положения о закупке в соответствие с требованиями Закона N 223-ФЗ, обеспечивающими добросовестную конкуренцию, гласность и прозрачность закупки, предотвращающими коррупцию и другие злоупотребления. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты в части удовлетворенных требований и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права - статьи 17 Закона "О защите конкуренции", статей 1 и 3 Закона N 223-ФЗ. По мнению подателя жалобы, имеющимся в деле доказательствам судами двух инстанций дана ненадлежащая оценка в их совокупности, поскольку "недостаточное и нечеткое определение случаев разделения закупки у единственного поставщика приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки".

В судебном заседании представитель Учреждения возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Управление и Общество о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что на основании приказа директора Учреждения от 08.07.2015 N 59 и Положения о закупке 08.07.2015 Учреждение (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 31502549193 и Документацию о проведении открытых конкурентных переговоров на право заключения договора на выполнение работ по ремонту сквера по проспекту Ленина, дом 77 в городе Мурманске.

Выбор способа закупки определен в разделе 5 Положения о закупке, согласно пункту 5.10 которого заказчик вправе применять процедуру закупки у единственного источника в следующих случаях:

- необходимо проведение дополнительной закупки и смена поставщика нецелесообразна ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, учитывая эффективность первоначальной закупки с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика (пункт 5.10.3);

- закупаемые товары (работы, услуги) могут быть поставлены (выполнены, оказаны) только конкретным (единственным) поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в том числе, если исключительные права в отношении закупаемых товаров (работ, услуг) принадлежат определенному поставщику (исполнителю, подрядчику), при условии, что на функционирующем рынке не существует равноценной замены закупаемых товаров, работ и услуг (пункт 5.10.11);

- закупка и товаров и иных активов по существенно сниженным ценам (значительно меньшим, чем обычные рыночные), когда такая возможность существует в течение очень короткого промежутка времени (пункт 5.10.12);

- в случае расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по договору. При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков выполнения договора. Если до расторжения договора поставщиком частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору с пропорциональным уменьшением цены договора (пункт 5.10.18);

- в случае заключения гражданско-правовых договоров о выполнении работ, оказании услуг заказчику физическими лицами (за исключением индивидуальных предпринимателей) с использованием их личного труда, в том числе с адвокатами и нотариусами (пункт 5.10.19);

- в случае осуществления оказания услуг лизинга (пункт 5.10.20);

- в случае оперативной поставки имущества, при котором статус срочности обеспечения потребности составляет до 5 суток (пункт 5.10.21);

- в случае оплаты услуг в соответствии с заключенными заказчиком агентскими договорами (пункт 5.10.22);

- в случае осуществления привлечения услуг финансовых и кредитных организаций (пункт 5.10.23);

- Положение о закупке применяется в случаях, прямо предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 N 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме" (пункт 5.10.29);

В разделе 18 Положения о закупке установлены особенности проведения процедуры конкурентных переговоров. Причины отказы от проведения конкурентных переговоров указаны в пункте 18.4 Положения о закупке - заказчик вправе принять решение об отказе от проведения конкурентных переговоров в любое время, не неся при этом никакой ответственности перед участниками закупок, в том числе по возмещению каких-либо затрат, связанных с подготовкой и подачей заявки (18.4.1).

Раздел 9 Документации о проведении открытых переговоров содержит положения о заключении и исполнении договора, из пункта 9.4 которого следует, что срок подписания договора победителем, участником, с которым заключается договор, не должен превышать 10 (десяти) рабочих дней со дня размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru соответствующего протокола.

Результаты подведения итогов открытых конкурентных переговоров оформлены протоколом от 22.07.2015 N 73 (с учетом изменений, внесенных протоколом от 24.07.2015 N 74), в соответствии с которым победителем признано общество с ограниченной ответственностью "ГрандТехСтрой".

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Учреждения, по результатам рассмотрения которой Управлением принято решение от 29.04.2016 по делу N 08-04-16/09 о признании в действиях Учреждения нарушения части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", выразившегося:

в утверждении Положения о закупке (пункты 5.10.3, 5.10.11, 5.10.12, 5.10.18, 5.10.19, 5.10.20, 5.10.21, 5.10.22, 5.10.23, 5.10.29, 9.4, 13.4.1, 18.8.2), Документации о проведении открытых конкурентных переговоров, содержащих положения, которые привели и могут привести к недопущению, ограничению и (или) устранению конкуренции;

в выборе победителя в нарушение Положения о закупке и Документации о проведении открытых конкурентных переговоров.

Управление посчитало, что содержание раздела 5.10 (закупка у единственного поставщика), пункта 13.4.1 (отказ от проведения конкурентных переговоров) Положения о закупке, пункта 9.4 Документации о проведении открытых конкурентных переговоров ограничивают конкуренцию, а также усмотрело в действиях Учреждения нарушение порядка оценки заявок участников и, как следствие, нарушение порядка определения победителя.

Управление выдало Учреждению предписание от 29.04.2016, которым на заявителя возложена обязанность в срок по 30.06.2016 устранить нарушение части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" путем приведения пунктов 5.10.3, 5.10.11, 5.10.12, 5.10.18, 5.10.19, 5.10.20, 5.10.21, 5.10.22, 5.10.23, 5.10.29, 5 9.4, 13.4.1, 18.8.2 Положения о закупке в соответствие с требованиями Закона "О защите конкуренции", Закона N 223-ФЗ, обеспечивающими добросовестную конкуренцию, гласность и прозрачность закупки, предотвращающими коррупцию и другие злоупотребления.

Учреждение оспорило решение и предписание Управления в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций признали недействительными решение и предписание Управления как несоответствующее Закону N 223-ФЗ, Закону "О защите конкуренции" в части признания заявителя нарушившим часть 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" в результате утверждения Положения о закупке в части пунктов 5.10.3, 5.10.11, 5.10.12, 5.10.18, 5.10.19, 5.10.20, 5.10.21, 5.10.22, 5.10.23, 5.10.29, 9.4, 13.4.1 и Документации о проведении открытых конкурентных переговоров в соответствующей части.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Целями Закона "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона "О защите конкуренции").

В силу части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Из статьи 6 Закона N 223-ФЗ следует, что контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, положение о закупке, равно как основанная на нем документация о закупке, должны соответствовать Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Закону N 223-ФЗ, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации и не ограничивать конкуренцию по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что раздел 5.10 Положения о закупке разработан в соответствии с Законом N 223-ФЗ с соблюдением установленных названным Законом принципов.

Принимая во внимание пояснения заявителя относительно спорных пунктов раздела 5.10 Положения о закупке, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу, что включение в Положение о закупке вышеуказанных пунктов является правом Учреждения в соответствии с действующим законодательством, которое предоставляет учреждениям, подпадающим под действие Закона N 223-ФЗ, право самостоятельно определять способы закупки товаров, работ, услуг, не ограничивая его при этом только конкурентными способами закупки (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений).

При этом судебные инстанции сделали обоснованный вывод о том, что антимонопольным органом не установлено злоупотребление Учреждением данными положениями при осуществлении закупки исключительно у единственного поставщика, что привело к устранению конкуренции на соответствующих товарных рынках.

В пункте 2.3.3 Документации о проведении открытых конкурентных переговоров закреплено, что процедура конкурентных переговоров не является конкурсом либо аукционом на право заключить договор, не регулируется статьями 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Эта процедура также не является публичным конкурсом и не регулируется статьями 1057 - 1061 ГК РФ.

Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения конкурентных переговоров в любое время, не неся при этом никакой ответственности перед участниками закупок, в том числе по возмещению каких-либо затрат, связанных с подготовкой и подачей заявки (пункт 18.4.1 Положения о закупке).

Суды обоснованно посчитали возможным включение указанного пункта в Положение о закупке, поскольку данным правом заказчик может воспользоваться только при проведении закупки в форме конкурентных переговоров.

Кроме того, принимая во внимание пункт 2.3.3 Документации о проведении открытых конкурентных переговоров суды верно указали, что проведение конкурентных переговоров не накладывает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договора с победителем или иным участником.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды двух инстанций пришли к правильному выводу, что оспариваемые пункты раздела 5.10 и раздела 18.4 Положения о закупке разработаны заявителем в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ и не приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в двух судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка, а потому суд кассационной инстанции не принимает эти доводы во внимание как противоречащие материалам дела и имеющимся доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 16.09.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 по делу N А42-4171/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный Л.А Самсонова