Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 июля 2017 г. N Ф07-5665/17 по делу N А56-47859/2016

14 июля 2017 г.

Дело N А56-47859/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Теватросян И.С. (доверенность от 05.12.2016 N 01/648), от государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер" Чернявского К.А. (доверенность от 13.01.2017), от Комитета государственного заказа Ленинградской области Базановой Я.И. (доверенность от 11.04.2017 N 01-17-304/17-0-0), от закрытого акционерного общества "БИОКАД" Беляева А.Б. (доверенность от 14.07.2016 N 394),

рассмотрев 10.07.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 (судья Синицына Е.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2017 (судьи Борисова Г.В., Есипова О.И., Семенова А.Б.) по делу N А56-47859/2016,

установил:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер" (место нахождения: 191014, Санкт-Петербург, Литейный пр., 37 - 39, ОГРН 1037843135197, ИНН 7803008722; далее - учреждение, диспансер) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953; далее - УФАС, управление) от 13.04.2016 (исх. N Р/04/26) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет государственного заказа Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, 3, лит. А, ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812; далее - комитет) и закрытое акционерное общество "БИОКАД" (место нахождения: 198515, Санкт-Петербург, пос. Стрельна, ул. Связи, 34, лит. А, ОГРН 1025002867196, ИНН 5024048000; далее - общество, ЗАО "БИОКАД").

Решением суда от 18.11.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.03.2017, оспариваемое решение УФАС признано недействительным.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. Податель жалобы не согласен с тем, что в рассматриваемой ситуации учреждение (заказчик), устанавливая требования к характеристикам закупаемого товара, правомерно исходил из имеющейся у него потребности в лекарственном средстве, обладающем определенными характеристиками, с учетом методики лечения больных и безопасности медицинского персонала. По мнению УФАС, судами неверно решены вопросы вопросы о дозировке закупаемого диспансером препарата и соотносимости оригинального лекарственного препарата и зарегистрированных его заменителей (дженериков), без учета части 2 статьи 38 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) и всех мнений специалистов.

В отзывах на жалобу ЗАО "БИОКАД" поддерживает позицию управления, а учреждение указывает на законность и обоснованность выводов судебных инстанций.

В судебном заседании представители УФАС и ЗАО "БИОКАД" поддержали доводы жалобы; представитель учреждения и комитета отклонили их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, учреждение на портале госзакупок www.zakupki.gov.ru разместило:

-извещение от 08.08.2014 N 0145200000414002243 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд диспансера на 2014 год; начальная максимальная цена товара - 7 115 155 руб. 20 коп.; согласно Техническому заданию (Приложение 1 к аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (МНН) Доцетаксел; лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий; дозировка 20 мг/0,5 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 20 мг/8 мл; предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается; по окончании срока подачи заявок подано две заявки: ООО "Инициатива" и ООО "АМТ"; по итогам торгов снижение составило 2 процента; контракт заключен с ООО "АМТ";

- извещение от 23.10.2014 N 0145200000414002805 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд диспансера на 2014 год; начальная максимальная цена товара - 10 205 299 руб. 52 коп.; согласно Техническому заданию (Приложение 1 к аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с МНН Доцетаксел; лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий; дозировка 160 мг; предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается; по окончании срока подачи заявок подано две заявки: ООО "Инициатива" и ООО "БСС", по итогам торгов снижение составило 1 процент; контракт заключен с ООО "Инициатива";

- извещение от 17.03.2015 N 0145200000415000386 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд диспансера на 2015 год; начальная максимальная цена товара - 1 826 239 руб. 49 коп.; согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с МНН Доцетаксел; лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий; дозировка 20 мг/0,6 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 160 мг/8 мл; предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается; по окончании срока подачи заявок подана одна заявка - ООО "АМТ";

-извещение от 24.02.2015 N 0145200000415000220 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд диспансера на 2015 год; начальная максимальная цена товара - 19 968 517 руб. 45 коп.; согласно Техническому заданию (Приложение 1 к аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с МНН Доцетаксел; лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий; дозировка 20 мг/0,6 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 160 мг/8 мл; предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается; по окончании срока подачи заявок подана одна заявка - ООО "АМТ".

ЗАО "БИОКАД" обратилось в УФАС с жалобой на неправомерные действия учреждения при размещении означенных заказов, выразившиеся в установлении в Техническом задании некорректных технических характеристик лекарственного средства, требований к конкретной дозировке лекарственного препарата без возможности предложить к поставке эквивалентный товар.

По результатам рассмотрения жалобы общества антимонопольным органом принято решение от 13.04.2016 (исх. N Р/04/26), которым в действиях учреждения признано нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) (пункт 1); предписание учреждению решено не выдавать (пункт 2).

УФАС сочло, что формирование аукционной документации с указанием объема лекарственного препарата, объема наполнения первичной упаковки (флакона) без указания возможности поставки эквивалентных лекарственных средств приводит к ограничению количества участников размещения заказа; установление требования (совокупности требований) к товару, которое приводит к ограничению количества участников размещения заказа, в случае, если такие требования указывают на производителя, конкретный товар и установленные требования к лекарственным средствам (препаратам) и не обусловлены объективными потребностями заказчика, влечет нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; установленные диспансером в аукционной документации требования к дозировке лекарственного средства Доцетаксел ограничили конкуренцию.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие у управления правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения. Суды констатировали, что в данном случае требования к дозировке, установленные диспансером в аукционной документации, не противоречат правилам объективного описания объекта закупки (статья 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; далее - Закон N 44-ФЗ, Закон) и не приводят к необоснованному сужению круга участников торгов.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, положений Законов N 44-ФЗ и 135-ФЗ, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

Принцип обеспечения конкуренции закреплен в статье 8 Закона N 44-ФЗ: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона (часть 6 статьи 31 Закона).

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами, в частности: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. При описании объекта закупки необходимо использование показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

При проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

По смыслу приведенных нормативных положений определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами при соблюдении ограничений, установленных законодательством.

При этом Закон N 44-ФЗ не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара и не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным препаратам с действующим веществом "Доцетаксел", всех производителей, представленных на рынке.

Более того, по рассматриваемым аукционам заказчик не мог определить взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения согласно статье 27.1 Закона N 61-ФЗ, действующей с 01.07.2015.

Правильно оценив имеющиеся в деле доказательства, суды признали, что в рамках рассматриваемых закупок учреждение, устанавливая требования к характеристикам закупаемого товара, исходило из имеющейся у него объективной потребности в определенном лекарственном средстве, обладающем определенными характеристиками, с учетом методики лечения больных и безопасности медицинского персонала. Лекарственное средство МНН "Доцетаксел" является сильнодействующим токсичным препаратом, при работе с которым медицинскому персоналу необходимо соблюдать осторожность, пользоваться средствами защиты от его попадания на кожу и слизистые оболочки. Использование препарата с определенной дозировкой сокращает время соприкосновения персонала с токсичным препаратом; требование к объему наполнения флакона с препаратом "Доцетаксел" является существенным для заказчика.

Суды также установили, что аукционная документация (наряду с определенными требованиями к дозировке) предусматривала следующее требование: на одно МНН разных дозировок предусмотрено предлагать торговое наименование одного производителя. Реестр лекарственных средств содержит сведения о 25 лекарственных препаратах с различными торговыми наименованиями, имеющих общую фармацевтическую субстанцию (действующее вещество) "Доцетаксел" и одну и ту же лекарственную форму (концентрат для приготовления раствора для инъекций). Данные препараты отличаются между собой по объему флакона. При этом изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствуют трем торговым наименованиям.

В оспариваемом решении управления непосредственно не отмечен вопрос о комбинировании заказчиком дозировок лекарственного препарата при формировании одного объекта закупки таким образом, чтобы к закупке предлагался исключительно оригинальный товар, а не его аналоги (дженерики) (о чем указывает общество в своих процессуальных документах).

В свою очередь объективная потребность в оригинальном лекарственном препарате определенной дозировки исчерпывающим образом объяснена диспансером как в рамках антимонопольного, так и судебного производства.

При этом в силу статьи 17 Закона о защите конкуренции противоправным признается не любое, а лишь неоправданное сужение круга потенциальных и/или фактических участников торгов, не отвечающее объективным законным потребностям заказчика.

Оспариваемое решение УФАС нельзя признать обоснованным; оно принято без учета приведенного выше толкования Законов N 44-ФЗ и 135-ФЗ, не соответствует им, нарушает права и законные интересы диспансера в экономической сфере.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2017 по делу N А56-47859/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.О. Подвальный О.А. Алешкевич И.Г. Савицкая