Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 июля 2017 г. N Ф07-6669/17 по делу N А56-82664/2015

24 июля 2017 г.

Дело N А56-82664/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Асмыковича А.В., Власовой М.Г.,

при участии от администрации муниципального образования "Город Всеволожск" Всеволожского муниципального района Ленинградской области Семеновой Ю.А. (доверенность от 10.11.2016),

рассмотрев 18.07.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу администрации муниципального образования "Город Всеволожск" Всеволожского муниципального района Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2017 по делу N А56-82664/2015 (судьи Зотеева Л.В., Протас Н.И., Сомова Е.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой-СПб", место нахождения: 197373, Санкт-Петербург, пр. Авиаконструкторов, д. 44, корп. 2, оф. 157, ОГРН 1137847141783, ИНН 7814569134 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к администрации муниципального образования "Город Всеволожск" Всеволожского муниципального района Ленинградской области, место нахождения: 188643, Ленинградская обл., г. Всеволожск, Колтушское шоссе, д. 138, ОГРН 1054700123543, ИНН 4703083456 (далее - Администрация), о взыскании 2 238 574 руб. задолженности и 33 038,86 руб. неустойки.

Решением суда первой инстанции от 21.03.2016 в иске отказано.

Постановлением от 03.05.2017 апелляционный суд отменил решение от 21.03.2016, взыскал с Администрации в пользу Общества 1 805 755,67 руб. задолженности, 93 491,14 руб. неустойки, 31 726,04 руб. и 50 166 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины и оплату экспертизы, в остальной части в иске и в заявлении о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя отказал; перечислил обществу с ограниченной ответственностью "Санкт-Петербургский институт независимой экспертизы и оценки" с депозитного счета апелляционного суда 60 000 руб. в порядке оплаты экспертных услуг.

Не согласившись с указанным судебным актом, Администрация обратилась в кассационный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и нарушение норм процессуального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить обжалуемое постановление.

По мнению подателя жалобы, заключение судебной экспертизы является недостоверным, не отвечает принципам относимости и допустимости, в связи с чем не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал доводы кассационной жалобы.

В кассационной жалобе Администрация заявила ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы с целью вызова в судебное заседание эксперта, проводившего судебную экспертизу.

Поскольку в силу ограничений, установленных в статьях 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в суде кассационной инстанции не устанавливаются обстоятельства дела и не исследуются доказательства, а проверяется правильность применения норм права, кассационный суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства Администрации.

Общество надлежаще уведомлено о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, однако своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как установлено апелляционным судом и подтверждено материалами дела, по итогам проведенного в электронной форме открытого аукциона от 20.07.2015 N 3/123 Администрация (заказчик) и Общество (исполнитель) 31.08.2015 заключили муниципальный контракт N 93/01-36 (далее - Контракт), по условиям которого исполнитель обязался по заданию заказчика выполнить ремонт дорожного покрытия автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Приютинской и Христиновскому пр. в г. Всеволожске Ленинградской обл., а заказчик - принять и оплатить результат работ.

Согласно пункту 2.1 Контракта стоимость работ составила 13 190 217,34 руб.

Технический контроль за выполнением работ осуществляло муниципальное учреждение "Всеволожская муниципальная управляющая компания" (далее - Компания) под наблюдением управления ЖКХ, строительства и энергетики Администрации (пункт 3.1.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 Контракта заказчик оплачивает выполненные работы на основании отчетной документации, согласованной с Компанией, в течение 10 банковских дней после получения от исполнителя счета.

Комиссия в составе представителей Администрации, Общества и Компании 05.08.2015 и 18.08.2015 установила, что в результате фрезерования на 20 - 30% площади дорожного покрытия образовались отслоения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия толщиной 1 - 1,5 см, о чем составила соответствующие акты (том дела 1, листы 26, 131).

Согласно актам Обществу поручено с учетом возможного перерасхода асфальтобетонной смеси произвести устройство верхнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Объемы перерасхода материала указаны в комиссионных актах отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 27.08.2015 N 1 и 2, а также в протоколах лабораторных испытаний вырубок из асфальтобетонного покрытия от 28.08.2015 N 009 и 010.

Общество выполнило, а Компания приняла работы по фрезерованию асфальтобетонного покрытия и разработке грунта под укрепление обочины, что подтверждено актами освидетельствования скрытых работ (том дела 1, листы 27-28; 31-32).

Согласно подписанным сторонами без возражений актам формы N КС-2 от 28.08.2015 N 1 и 2 и справкам формы N КС-3 Общество выполнило, а Администрация приняла работы по Контракту на 13 190 217,34 руб. (том дела 1, листы 53-64) и полностью их оплатила.

В письме от 07.10.2015 N 22/15 Общество, сославшись на перерасход асфальтобетонной смеси по причине невключения в смету расчете стоимости исправления продольного профиля проездов с добавлением нового материала (щебня гранитного) и устройства выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия, возникновение в связи с этим необходимости выполнения дополнительных работ, предложило согласовать объем перерасхода стройматериалов и компенсировать понесенные исполнителем в ходе исполнения Контракта расходы.

В претензии от 26.10.2015 Общество потребовало уплатить 2 238 574 руб. за дополнительные работы.

Неисполнение Администрацией указанного требования в добровольном порядке послужило поводом для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, приняв во внимание несогласование с заказчиком в установленном порядке выполнения дополнительных работ, не усмотрел оснований для удовлетворения иска.

Апелляционный суд, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определив на основании заключения судебной экспертизы объем фактически выполненных дополнительных работ по Контракту, частично удовлетворил иск.

Проверив законность обжалуемого судебного акта и обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, кассационный суд приходит к следующему.

Контракт является договором подряда на выполнение работ, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе подписанные Администрацией и Компанией акты от 05.08.2015 и от 18.08.2015, подписанные Компанией акты освидетельствования скрытых работ, приняв во внимание, что Общество уведомило Администрацию о необходимости выполнения дополнительных работ и просило составить акт об изменении сметных показателей, а та, зная о невозможности выполнения работ в соответствии с утвержденной сметой, об увеличении количества материалов и объема работ, учитывая сезонный характер работ и необходимость приведения дорог в надлежащее состояние, не предложила расторгнуть Контракт по причине выявленных недостатков, а настаивала на продолжении работ, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о выполнении Обществом дополнительных работ, необходимых для обеспечения годности и прочности результата работ, в интересах заказчика.

Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к Контракту работы, материалы дела не содержат.

Согласно заключению судебной экспертизы от 20.02.2017 N 782-А56-82664/2015 стоимость выполненных дополнительных работ, необходимых для достижения требуемого результата, составила 1 805 755,67 руб., в связи с чем апелляционный суд взыскал с Администрации в пользу Общества указанную сумму.

Довод Администрации о недостоверности и недопустимости заключения судебной экспертизы подробно рассмотрен апелляционным судом, ему дана надлежащая правовая оценка.

Между тем апелляционный суд не учел следующего.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения в части изменения цены контракта, которые касаются как поставщика, так и заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В Контракте предусмотрена возможность изменения по соглашению сторон его цены, если по предложению заказчика предусмотренный Контрактом объем работ увеличивается не более чем на 10%.

При этом стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение его цены более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным как противоречащее закону и при этом посягающее на публичные интересы и права и интересы третьих лиц - иных участников закупки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Кроме заключения эксперта каких-либо доказательств согласования заказчиком действий по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата, то есть наличия исключительных обстоятельств для выполнения работ на сумму свыше 10% цены контракта материалы дела не содержат; ранее представленные заключения истца также подтверждают выполнение дополнительных работ в этих пределах.

В связи с изложенным требование Общества о взыскании задолженности подлежало удовлетворению только в размере, не превышающем 10% от цены Контракта, то есть 1 319 021,73 руб.

Поскольку материалами дела подтверждено нарушение Администрацией срока оплаты дополнительных работ, Общество правомерно на основании пункта 4.2 Контракта заявило требование о взыскании неустойки.

Неустойка, рассчитанная исходя из подлежащей удовлетворению суммы долга (1 319 021,73 руб.) за период с 15.10.2015 по 26.04.2017, составила 68 291 руб.

При таких обстоятельствах принятое по делу постановление подлежит отмене в части взыскания с Администрации в пользу Общества 486 733,94 руб. задолженности, 25 200,14 руб. неустойки, 5297,04 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины и 5994 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы.

В остальной части постановление апелляционного суда надлежит оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2017 по делу N А56-82664/2015 отменить в части взыскания с администрации муниципального образования "Город Всеволожск" Всеволожского муниципального района Ленинградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой-СПб" 486 733,94 руб. задолженности, 25 200,14 руб. неустойки, 5297,04 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины и 5994 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы.

В указанной части в иске отказать.

В остальной части постановление по настоящему делу оставить без изменения.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

В.В. Дмитриев А.В. Асмыкович М.Г. Власова