Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 сентября 2017 г. N Ф07-9440/17 по делу N А66-14252/2016

21 сентября 2017 г.

Дело N А66-14252/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Мунтян Л.Б., Савицкой И.Г.,

рассмотрев 18.09.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лобановой Александры Павловны на решение Арбитражного суда Тверской области от 10.03.2017 (судья Белов О.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу N А66-14252/2016,

установил:

Индивидуальный предприниматель Лобанова Александра Павловна (ОГРНИП 312774609000891) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; далее - управление, УФАС) от 25.11.2016 по делу N 04-6/2-19-2016, возбужденному по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц автономную некоммерческую организацию "Редакция газеты "Жарковский вестник" (место нахождения: 172461, Тверская обл., Жарковский р-н, п. Жарковский, ул. Мира, 2, ОГРН 1026901776637, ИНН 6912007773; далее - редакция), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Жарковская центральная районная больница" (место нахождения: 172461, Тверская обл., Жарковский р-н, п. Жарковский, Комсомольская ул., 18, ОГРН 1026901777143, ИНН 6921000164; далее - больница) и Белова Александра Владимировича.

Решением суда от 10.03.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.06.2017, предпринимателю отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе и письменных пояснениях Лобанова А.П. просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение, приобщить к материалам дела экспертное заключение от 31.05.2017 N 17-17 и ряд иных доказательств, при необходимости привлечь эксперта производителя и разработчика программно-технического комплекса СТАМ. Податель жалобы ссылается на обстоятельства дела и неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Предприниматель полагает, что суды неверно определили предмет доказывания; в действиях заявителя не доказано нарушение Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ); суды ошибочно восприняли рассматриваемый объект рекламирования, ненадлежащим образом оценив суть рекламируемой услуги (характеристики программно-технического комплекса СТАМ), неправильно истолковали пункт 2 части 3 и часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В отзыве на жалобу УФАС просит оставить ее без удовлетворения.

Представители предпринимателя, управления, редакции, больницы и Белова А.В., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в газете "Жарковский вестник" (выпуски от 01.07.2016 N 26 (6031) и от 08.07.2016 N 27 (6032)) размещена реклама программно-технического комплекса СТАМ следующего содержания: "Внимание! Только 2 дня Московские специалисты проводят полное компьютерное тестирование организма и методическое консультирование по нормализации физиологических процессов. Программно-технический комплекс СТАМ выявляет наличие нарушений и скрытые формы заболеваний в сердечно-сосудистой, пищеварительной, бронхо-легочной, нервной, мочеполовой, эндокринной и других системах и их причины. Безвредно. Подготовки не требуется. Дети - с 5 лет. Цена - 1500 руб. (весь организм). Для пенсионеров, медработников и детей - 1400 руб. Вас ждут на прием 11, 12 июля с 9 до 17 часов в поликлинике Жарковской ЦРБ (ул. Советская, 30). Запись по тел.: 8-(48-273)2-12-97 (регистратура), 8-926-228-89-27 - с 9.00 до 17.00 час, без выходных. Сертификат соответствия ГОСТ Р N 1171479 от 21.08.2013".

В УФАС обратился гражданин Белов А.В. с заявлением о нарушении требований законодательства о рекламе при размещении означенной рекламы.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является предприниматель Лобанова А.П., что ею не оспаривается и подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

На основании заявления Белова А.В. определением УФАС от 12.10.2016 возбуждено дело N 04-6/2-19-2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения этого дела управлением принято решение от 25.11.2016, которым указанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 2 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Действия предпринимателя, повлекшие размещение в выпусках упомянутой газеты рекламы услуг, содержащей не соответствующие действительности сведения о характеристиках, природе и назначении услуги, признаны нарушающими означенные нормативные требования. Кроме того, управлением решено выдать предпринимателю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Управление сочло, что в рассматриваемой рекламе приведена информация о характеристиках, природе и назначении услуги на используемом при оказании услуг аппарате СТАМ, не соответствующая действительности; в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Лобанова А.П. не согласилась с решением антимонопольного органа и обратилась в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие в данном случае у УФАС как уполномоченного контролирующего органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении положений Закона N 38-ФЗ, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из следующего.

Согласно положениям статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

В данном случае объектом рекламирования являются осуществляемые предпринимателем на возмездной основе услуги по компьютерному тестированию организма, оказываемые в больнице, а также используемый при оказании этих услуг программно-технический комплекс СТАМ. Рассматриваемая информация распространена посредством газеты, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам с применением программно-технического комплекса СТАМ, в том числе к продавцу услуг с использованием данного комплекса - заявителю, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования, способствует его продвижению на рынке, то есть является рекламой (пункт 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Факт размещения рассматриваемой рекламы предприниматель не оспаривает; заявитель является рекламодателем.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В ходе судебного разбирательства предприниматель настаивает на том, что фраза "выявление заболеваний" в спорной рекламе не является признаком медицинской диагностики, медицинские изделия не обладают свойством автоматического выявления нарушений и заболеваний, это исключительная компетенция врача, а комплекс СТАМ, будучи программно-техническим комплексом для автоматизации выполнения прочих работ в непромышленной сфере, этим свойством не обладает. Следовательно, по мнению заявителя, спорная реклама не является рекламой медицинской услуги.

Эти доводы обоснованно отклонены судами, поскольку диагностика относится к понятию "медицинская услуга" (пункты 4 и 7 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации").

Согласно рассматриваемым рекламным объявлениям в газете неопределенному кругу лиц предлагались услуги в виде полного компьютерного тестирования организма и методического консультирования по нормализации физиологических процессов с использованием программно-технического комплекса СТАМ. При этом из буквального содержания рекламы следует, что программно-технический комплекс СТАМ выявляет наличие нарушений и скрытые формы заболеваний в различных системах организма и их причины. Иными словами, в рекламе указано на свойство упомянутого комплекса выявлять у людей нарушения и скрытые формы заболеваний, а также причины возникновения таких нарушений и заболеваний.

Как разъяснено в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом N 38-ФЗ. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

По настоящему делу суды сделали правильные выводы о том, что предприниматель, размещая спорную рекламу, в слова "выявление заболеваний" вкладывал смысл "установление факта наличия либо отсутствия заболеваний", то есть "диагностирование (диагностика)", "медицинская услуга"; с позиции обычного потребителя спорная реклама представляется именно как реклама медицинской услуги; формирование заключения по тесту автоматически непосредственно программно-техническим комплексом СТАМ, то есть техникой, а не врачом, не опровергает тот факт, что "выявление заболеваний" этим комплексом не относится к диагностике (к медицинской услуге), поскольку применение названного комплекса на приеме конкретного клиента не может быть произведено без участия физического лица (человека), о чем свидетельствует инструкция по применению прибора.

При принятии оспариваемого решения УФАС исследованы все имеющиеся в деле доказательства, представленные сторонами по делу, в том числе документы и сведения, представленные предпринимателем.

Больница письменно подтвердила, что соответствующая услуга оказывалась 11.07.2016 и 12.07.2016 в рамках договора о сотрудничестве, заключенного предпринимателем и больницей, в помещении поликлиники, расположенной по адресу: п. Жарковский, ул. Советская, 30. При этом в соответствии с условиями договора сотрудничество выражалось в предоставлении предпринимателем населению персональной услуги "компьютерное тестирование кожной чувствительности биологически-активных точек на программно-техническом комплексе СТАМ. Методическая консультация по результатам тестирования" с выдачей заключения по тесту, включающего оценку психофизиологического статуса, состояния активности органов и систем, и проведением консультации по здоровому образу жизни в соответствии с потребностями и физическими возможностями потребителя.

Из имеющегося в материалах дела паспорта на прибор СТАМ следует, что назначение программно-технического комплекса СТАМ - регистрация и анализ порога болевой чувствительности биологически активных точек при тепловом воздействии точечным источником инфракрасного излучения с целью оценки психофизиологического состояния человека и подбора рекомендаций по здоровому образу жизни; прибор не является медицинским изделием и предназначен для домашнего применения и использования в немедицинской деятельности.

Согласно пояснениям предпринимателя посредством использования комплекса производится компьютерное тестирование, которое представляет собой простые манипуляции по регистрации у клиентов тепловой чувствительности точек рук и ног путем нагревания; программа обрабатывает результаты тестирования и автоматически формирует заключение по тесту без применения медицинских знаний консультанта.

Названные пояснения противоречат содержанию рекламного объявления, в котором соответствующая информация отсутствует.

Выводы судов основаны на полном, объективном и всестороннем установлении фактической стороны дела.

Ходатайство предпринимателя о приобщении к материалам дела экспертного заключения от 31.05.2017 N 17-17 и ряда иных доказательств (и при необходимости о привлечении эксперта производителя и разработчика программно-технического комплекса СТАМ) не отвечает целям и задачам кассационной проверки.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статьи 286 и 287 АПК РФ).

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Оспариваемое решение УФАС соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предпринимателя в экономической сфере.

Основания для удовлетворения заявления Лобановой А.П. и восстановления ее прав, для иной оценки выводов судов по существу спора, изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 10.03.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 по делу N А66-14252/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лобановой Александры Павловны - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.О. Подвальный Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая