Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2017 г. N Ф07-11064/17 по делу N А21-8067/2015

10 октября 2017 г.

Дело N А21-8067/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Боголюбовой Е.В. и Константинова П.Ю.,

при участии от администрации Советского городского округа Маркова Н.С. (доверенность от 29.12.2016), от общества с ограниченной ответственностью "Балтлитстрой" Гусенова Т.В. (доверенность от 04.10.2017),

рассмотрев 04.10.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Балтлитстрой" в лице конкурсного управляющего Гасанова Гасана Гайдаровича на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.03.2017 (судья Пелдченко О.М.) постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 (судьи Будылева М.В., Горбачева О.В., Лущаев С.В.) по делу N А21-8067/2015,

установил:

Администрация Советского городского округа, место нахождения: 238750, Калининградская область, город Советск, Театральная улица, дом 3, корпус 67, ОГРН 1023902006413, ИНН 3911001371 (далее - Администрация), обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Балтлитстрой", место нахождения: 236000, Калининград, Ростовская улица, дом 5-7, ОГРН 1023900585940, ИНН 3906077449 (далее - Общество), о взыскании 234 191 412 руб. 42 коп. неустойки, 223 047 руб. 10 коп. расходов на экспертизу, а также об обязании в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу выполнить работы по устранению недостатков и дефектов на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс "Дружба", расположенному по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Жилинское шоссе, дом 7, построенному в рамках муниципального контракта от 15.12.2009 N 151" (далее - Контракт).

Иск принят судом с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение "Центр капитального строительства" города Советск (далее - ЦКС), и муниципальное автономное учреждение "Физкультурно-оздоровительный комплекс "Дружба" (далее - Учреждение).

Решением суда первой инстанции от 10.03.2017 иск удовлетворен в части: суд обязал Общество в месячный срок со дня вступления решения в законную силу устранить за счет собственных средств строительные недостатки (дефекты) в выполненных работах по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Тургенева, дом 3В, а именно произвести следующие работы:

- выполнить ремонт эксплуатационной кровли в месте примыкания к выступающей лестничной клетке (над помещениями N 170 и N 172 второго этажа по техническому паспорту) - 12 кв.м;

- выполнить герметизацию в помещении цокольного этажа в месте опирания наружных стен из сендвич-панелей на бетонные стены цоколя и в местах опирания конструкций козырьков входов на стены - 150 п.м;

- произвести замену трубопроводов из них: диаметром 65 мм - 24п.м; диаметром 80 мм - 25 п.м; диаметром 100 мм - 5 п.м; диаметром 150 мм - 220 п.м;

- произвести восстановление гидроизоляции пола и стен цокольного этажа в местах ее нарушения - 401 кв.м.

Требования Администрации в части взыскания с Общества 234 191 412 руб. 42 коп. неустойки оставлено без рассмотрения. В остальной части в иске отказано.

Постановлением апелляционного суда от 27.06.2017 решение от 10.03.2017 отменено в части оставления без рассмотрения исковых требований Администрации по взысканию с Общества 234 191 412 руб. 42 коп. неустойки. С Общества в пользу Администрации взыскано 20 000 000 руб. неустойки за период с 21.08.2015 по 22.12.2016. В остальной части в удовлетворении указанных исковых требований отказано. В остальной части решение от 10.03.2017 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить вынесенные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы ссылается на то, что иск в части взыскания неустойки следовало оставить без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ, поскольку определением Арбитражного суда Калининградской области от 08.11.2016 по делу N А21-7471/2016 в отношении Общества введено наблюдение, а решением того же суда от 25.04.2017 по тому же делу Общество признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Общество считает, что апелляционный суд в нарушение положений пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) определил период просрочки исполнения обязательства - с 21.08.2015 по 22.12.2016, в то время как 08.11.2016 в отношении Общества введена процедура наблюдения.

Кроме того, ответчик не согласен с начислением неустойки от всей суммы Контракта, а не от стоимости невыполненных работ.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация просит оставить в силе обжалуемое постановление, считая его обоснованным и законным.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе. Представитель Администрации обратился с просьбой отказать в ее удовлетворении.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, Администрация (муниципальный заказчик), Общество (генеральный подрядчик) и ЦКС (заказчик-застройщик) заключили Контракт на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса (далее - ФОК) по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Тургенева, дом 3В.

Пунктом 2.2 Контракта установлен срок выполнения работ - не позднее 01.12.2010.

Согласно пункту 3.1 цена Контракта составляет 467 478 690 руб., в том числе НДС -18%.

Дополнительным соглашением от 31.03.2011 N 3 к Контракту цена изменена и составила 477 941 658 руб., в том числе НДС -18%.

Пунктом 5.3.1.4 Контракта установлен срок гарантии качества выполненных работ - пять лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

ФОК был введен в эксплуатацию 10.06.2011.

Учреждение как эксплуатирующая организация 25.05.2015 уведомило Администрацию об имеющихся недостатках (дефектах) в построенном Обществом объекте.

Общество на требование ЦКС явиться на объект 09.06.2015 к 12.30 для осмотра, актирования и определения сроков устранения выявленных дефектов не ответило, в указанный срок своего представителя не направило.

Представители ФОК и ЦКС, без участия Общества, 09.06.2015 составили акт осмотра объекта, в котором отразили выявленные недостатки и дефекты, а также предложили Обществу устранить их в срок до 20.08.2015. Указанный акт 17.07.2015 отправлен Обществу с сопроводительным письмом по почте и получен последним 20.07.2016.

Общество письмом от 30.07.2015 сообщило Администрации, что 23.07.2015 его представители совместно с представителями субподрядных организаций произвели осмотр объекта, и по недостаткам, зафиксированным в акте от 09.06.2015, представило свои ответы и замечания.

На повторное предложение ЦКС от 02.09.20015 о проведении совместной проверки результатов работ Общество не ответило, и 22.09.2015 представителями ФОКа и ЦКС без участия Общества составлен акт о том, что генеральный подрядчик к устранению дефектов, указанных в акте от 09.06.2015, не приступил.

Администрация и ЦКС 12.10.2015 направили Обществу требование (претензию) об уплате 23 897 077 руб. 90 коп. неустойки (штрафа, пени) на основании пунктов 6.6, 6.12 Контракта.

ЦКС 23.12.2016 по договору уступки права требований (цессии) уступил Администрации права и обязанности по Контракту в части права требования от Общества неустойки за нарушение установленных сроков устранения обнаруженных недостатков в период гарантийного срока за период с 21.08.2015 по 22.12.2016 в размере 234 191 412 руб. 42 коп.

Поскольку ответчик не исполнил требование об устранении недостатков и уплате неустойки, Администрация на основании договора от 23.12.2016 обратилась в арбитражный суд с настоящим иском об устранении выявленных недостатков с учетом строительно-технической экспертизы качества выполненных ответчиком работ и взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции, удовлетворил заявленные требования частично, признав их обоснованными по части работ, недостатки которых выявлены и отражены в заключении судебной строительно-технической экспертизы. Требование о взыскании неустойки оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Апелляционная инстанция отменила решение суда в части оставления без рассмотрения требования о взыскании неустойки и удовлетворила иск в этой части в сумме 20 000 000 руб. с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кассационная инстанция считает, что состоявшиеся судебные акты подлежат отмене в части взыскания неустойки.

Суды двух инстанций оценили - в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ - представленные в дело доказательства, в том числе заключение судебной строительно-технической экспертизы федерального бюджетного учреждения "Калининградская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации от 14.11.2016 N 1945/06/16.1-3 от 14.11.2016, и частично удовлетворили иск в части требования об устранении недостатков в выполненных работах со ссылкой на пункты 5.3.1.2 - 5.3.1.4, 5.3.2 Контракта, статьи 309, 310, пункта 1 статьи 702, пункт 1 статьи 721, статью 722, пункт 1 статьи 723, пункты 1 и 3 статьи 724, пункта 1 статьи 740, статью 755, статью 756, пункта 2 статьи 763 ГК РФ.

Кассационная жалоба не содержит возражений в части удовлетворения иска об устранении недостатков.

Заявленное истцом требование об устранении недостатков оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Апелляционная инстанция не согласилась с данным выводом, отменила в этой части решение суда первой инстанции и взыскала с ответчика в пользу истца 20 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по Контракту с применением статьи 333 ГК РФ.

При этом апелляционный суд не учел следующее.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ.

Апелляционная инстанция, установив основания для отмены решения суда в части оставления без рассмотрения требования о взыскании неустойки, не перешла к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Данное нарушение является основанием для отмены оспариваемого постановления апелляционной инстанции в части взыскания неустойки.

Кроме того, кассационная инстанция считает, что при определении размера неустойки апелляционный суд не применил нормы материального права, подлежащие применению.

В пункте 6.6 Контракта предусмотрено, что в случае нарушения генеральным подрядчиком установленных заказчиком-застройщиком сроков устранения обнаруженных последним недостатков (дефектов) в выполненных работах (в том числе в течение гарантийного срока) заказчик-застройщик вправе потребовать от генерального подрядчика (пропорционально их долям финансирования объекта) уплаты пени за каждый день такой просрочки в размере 0,01% от стоимости Контракта (в том числе НДС) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

Согласно расчету истца, проверенному судом апелляционной инстанции и признанному арифметически правильным, размер неустойки за просрочку выполнения работ за период с 21.08.2015 по 22.12.2016 составил 234 191 412 руб. 42 коп.

Апелляционный суд согласился с расчетом неустойки, представленным истцом, согласно которому неустойка рассчитана исходя из всей суммы Контракта.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон N 94-ФЗ), регулировались отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливался единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

Закон N 94-ФЗ, который являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права, состоял в основном из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания Закона N 94-ФЗ являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, которые установлены непосредственно Законом N 94-ФЗ. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона N 94-ФЗ).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона N 94-ФЗ был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановления от 28.01.2014 N 11535/13).

С учетом изложенного следует признать, что у апелляционной инстанции отсутствовали основания по пункту 6.6 Контракта для начисления неустойки на всю сумму Контракта.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Реализуя предоставленное право на уменьшение неустойки, суду следует правильно определить сумму, на которую неустойка подлежит начислению, а потом решать вопрос о применении статьи 333 ГК РФ.

Поскольку для решения вопроса о взыскании неустойки необходимо установить, на какую сумму подлежит начислению неустойка, в целях полного и всестороннего рассмотрения спора, кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты в части требований о взыскании неустойки подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку имеющимся в деле доказательствам, в том числе обстоятельствам, на которых основаны исковые требования, и расчету взыскиваемой денежной суммы, правильно применить нормы материального и процессуального права, вынести законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела суду следует также распределить судебные расходы по кассационной жалобе в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Кроме того, при новом рассмотрении суду следует оценить доводы Общества о правомерности предъявления требования о взыскании неустойки, а также об определении периода начисления неустойки с учетом того, что решением Арбитражного суда Калининградской области от 25.04.2017 по делу N А21-7471/2016 Общество признано несостоятельным (банкротом).

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.03.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 по делу N А21-8067/2015 в части требования о взыскании 234 191 412 руб. 42 коп. неустойки и распределения судебных расходов отменить.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.03.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 по делу N А21-8067/2015 оставить без изменения.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

О.Ю. Нефедова Е.В. Боголюбова П.Ю. Константинов