Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 октября 2017 г. N Ф07-9701/17 по делу N А44-89/2017

30 октября 2017 г.

Дело N А44-89/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Алешкевича О.А. и Самсоновой Л.А.,

при участии от Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" Губенко Т.Ю. (доверенность от 09.06.2015 N 01-12/229), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Курикова И.А. (доверенность от 13.01.2017),

рассмотрев 23.10.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.03.2017 (судья Киселева М.С.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу N А44-89/2017,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (место нахождения: 129515, Москва, улица Академика Королева, дом 13, строение 1, ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211; далее - Предприятие) в лице филиала "Новгородский областной радиотелевизионный передающий центр" (место нахождения: 173002, Великий Новгород, улица Бояна, дом 8) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (место нахождения: 173002, город Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; далее - Управление) от 12.10.2016 по делу N 13 о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "СДК" (место нахождения: 173008, город Великий Новгород, Сырковское шоссе, дом 3, ОГРН 1095321005768, ИНН 5321136669; далее - ООО "СДК") и общество с ограниченной ответственностью "Велес" (место нахождения: 173525, Новгородская область, Новгородский район, деревня Чечулино, дом 14, офис 33 ОГРН 1115321005150, ИНН 5310017194; далее - ООО "Велес").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 09.03.2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права - статей 17 и 18.1 Закона "О защите конкуренции", статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). По мнению подателя жалобы, имеющимся в деле доказательствам судами двух инстанций дана ненадлежащая оценка в их совокупности, а выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречат положениям статей 39 и 44 Закона "О защите конкуренции". При этом Управление полагает, что заказчиком при установлении в документации открытого запроса предложений по ремонту помещений для размещения оборудования ЦТВ в техническом здании цеха Залучье филиала РТРС "Новгородский ОРТПЦ" критерия оценки заявок "опыт выполненных работ" предоставлено преимущество тем участникам закупки, которые ранее выполняли работы для заказчика. Допущенные Предприятием нарушения, по мнению антимонопольного органа, препятствовали ООО "СДК" участвовать в названной закупке именно по причине наличия в документации спорного критерия оценки заявок.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы, а представитель Предприятия возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что приказом от 05.08.2014 N 225 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Предприятия, (далее - Положение), в разделе 4 которого приведены способы закупки и условия их применения.

14.03.2016 Предприятие на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 31603415600 и документацию о проведении открытого запроса предложений по ремонту помещений для размещения оборудования ЦТВ в техническом здании цеха Залучье филиала РТРС "Новгородский ОРТПЦ" (только для субъектов малого и среднего предпринимательства; далее - документация).

ООО "СДК" 24.03.2016 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, полагая, что установленные в документации требования к участнику закупки не соответствуют положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Управлением названная жалоба к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона "О защите конкуренции" не принята ввиду ее несоответствия части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, однако жалоба рассмотрена как заявление о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2012 N 339, о чем подателю жалобы сообщено в письме от 28.03.2016 N 1274/03.

На основании приказа руководителя Управления от 24.06.2016 N 86 возбуждено дело N 13 по признакам нарушения Предприятием пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения названного дела комиссия Управления вынесла решение от 12.10.2016, признав в действиях Предприятия нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в создании участнику запроса предложений или нескольким участникам запроса предложений преимущественных условий участия в нем.

Управление выдало Предприятию предписание от 12.10.2016, которым на заявителя возложена обязанность в срок до 09.12.2016 сообщить в антимонопольный орган о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно прекратить установление в документациях о закупках показателя критерия "Опыт выполнения работ" в виде подкритерия "Опыт выполнения аналогичных работ для РТРС" при осуществлении закупок в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Предприятие оспорило решение и предписание Управления в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций признали оспариваемые ненормативные акты недействительными, сделав вывод о том, что Управление не доказало наличие в действиях Предприятия признаков нарушения часть 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", а также об отсутствии у антимонопольного органа как оснований для рассмотрения жалобы ООО "СДК" применительно к статье 18.1 Закона "О защите конкуренции" и части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, так и оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, установленном главой 9 Закона "О защите конкуренции".

При этом суды двух инстанций установили, что жалоба ООО "СДК" не содержала конкретных сведений о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 44 Закона "О защите конкуренции"), подана исключительно в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и не могла послужить основанием для возбуждения в отношении Предприятия дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Закона "О защите конкуренции", в силу пункта 2 части 1 которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Исходя из части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Из статьи 6 Закона N 223-ФЗ следует, что контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, положение о закупке, равно как основанная на нем документация о закупке, должны соответствовать Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации и не ограничивать конкуренцию по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункты 12 и 13). При этом названный Закон не содержит перечня критериев, которые должны предъявляться к участникам запроса предложений, либо прямого запрета на применение какого-либо критерия, заказчик определяет их самостоятельно.

Судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что согласно пункту 3.8.3 документации стадия оценки и сопоставления заявок включает в себя оценку и сопоставления заявок на участие в запросе предложений комиссией исходя из критериев и предельного значения баллов по критерию. Общая сумма баллов всех критериев оценки заявки составляет 100 баллов. Оценка и сопоставление заявок осуществляется комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями, установленными документацией.

При этом пунктом 3.8.4 документации установлены критерии оценки заявок на участие в открытом запросе предложений, их содержание и максимальное значение баллов:

1) цена договора - 20 баллов;

2) срок выполнения работ - 15 баллов;

3) опыт выполнения работ - 30 баллов.

Критерий "опыт выполнения работ" подразделен на две составляющие: 20 баллов присуждается заявке участника, имеющего наибольшее количество выполненных работ аналогичных предмету настоящего запроса предложений; 10 баллов присуждается заявке участника, имеющего наибольшее количество выполненных работ аналогичных предмету настоящего запроса предложений для Предприятия. В случае отсутствия копий подтверждающих документов о выполненных работах по данному критерию присваивается 0 баллов;

4) срок гарантии на выполненные работы - 10 баллов;

5) количество квалифицированных работников - 15 баллов;

6) качество работ и материалов - 10.

Исходя из вышеприведенных нормативных положений и обстоятельств настоящего дела судебные инстанции сделали правомерный вывод о том, что основной задачей спорной закупки является не столько обеспечение максимально широкого круга участников открытого запроса предложений, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Включение в качестве критерия оценки заявки такой составляющей данного критерия как выполнение аналогичных работ для нужд заказчика отвечает целям эффективного использования средств заказчика, позволяющего обеспечить удовлетворение своих нужд, и само по себе не является нарушением Закона "О защите конкуренции".

Как правильно отметили суды, установление спорного критерия оценки может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона "О защите конкуренции" только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что этот критерий включен в документацию преднамеренно, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды двух инстанций установили, что участники закупки поставлены в равные условия, на участие в спорном запросе предложений подана одна заявка от ООО "Велес", которая соответствовала требованиям документации. Судами обоснованно принято во внимание отнесение объекта недвижимости - технического здания цеха Залучье филиала Предприятия, на выполнение работ по ремонту помещений которого объявлена закупка, в перечень критически важных объектов первой категории по гражданской обороне в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.03.2006 N 411-рс, а также включение Предприятия в перечень стратегических предприятий в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 04.08.2004 N 1009.

При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что антимонопольный орган не представил достаточных и допустимых доказательств наличия в действиях Предприятия нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", в связи чем суды правомерно признали недействительными оспариваемые решение и предписание Управления.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Доводы подателя жалобы о неправомерности выводов судов об отсутствии у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства суд кассационной инстанции считает обоснованными, поскольку как подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона "О защите конкуренции"), так и самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона "О защите конкуренции", и антимонопольным органом такая процедура соблюдена (данная правовая позиция приведена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502).

При этом ошибочные выводы судебных инстанций не привели к принятию незаконных судебных актов, дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах, а потому кассационная инстанция, исходя из полномочий, установленных статьей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 09.03.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017 по делу N А44-89/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

И.С. Любченко О.А. Алешкевич Л.А. Самсонова