Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2018 г. N Ф07-879/18 по делу N А56-19186/2017

г. Санкт-Петербург

12 апреля 2018 г.

Дело N А56-19186/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Подвального И.О.,

судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнерго" Мангушевой Г.Б. (доверенность от 24.01.2018 N 44), от общества с ограниченной ответственностью "Петербургтеплоэнерго" Зайцевой С.В. (доверенность от 01.02.2018 N 150), Крылова К.С. (доверенность от 01.02.2018 N 139), от Комитета по тарифам Санкт-Петербурга Власова А.А. (доверенность от 29.12.2017 N 01-13-2011/17-0-0), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Козловой О.А. (доверенность от 14.11.2017 N 78/33072/17),

рассмотрев 09.04.2018 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Комитета имущественных отношений Санкт-Петербурга и общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнерго" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2017 (судья Галкина Т.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 (судьи Лопато И.Б., Семенова А.Б., Толкунов В.М.) по делу N А56-19186/2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнерго" (место нахождения: 199155, Санкт-Петербург, Уральская ул., 4, лит. Б, пом. 31Н, ОГРН 1147847079313, ИНН 7802853013; далее - общество, ООО "Теплоэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361; далее - управление, УФАС) от 21.03.2017 по делу N 1-17-51/78-05-16.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Фонд имущества Санкт-Петербурга" (место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, пер. Гривцова, 5, ОГРН 1057812368239, ИНН 7838332649; далее - фонд имущества), общество с ограниченной ответственностью "Петербургтеплоэнерго" (место нахождения: 190098, Санкт-Петербург, Галерная ул., 20-22, лит. А, ОГРН 1047833020058, ИНН 7838024362, далее - ООО "Петербургтеплоэнерго"), Комитет по тарифам Санкт-Петербурга (место нахождения: 191023, Санкт-Петербург, Садовая ул., 14/52, лит. А, ОГРН 1037851017973, ИНН 7826692894; далее - комитет по тарифам), Комитет по энергетике и инженерному обеспечению (место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, пер. Антоненко, 4, ОГРН 1037843011931, ИНН 7825363978; далее - комитет по энергетике) и Комитет имущественных отношений Санкт-Петербурга (место нахождения: 191060, Санкт-Петербург, Смольный проезд, 1, лит. Б, ОГРН 1027809244561, ИНН 7832000076; далее - КИО).

Решением суда первой инстанции от 08.08.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.11.2017, обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационных жалобах КИО и ООО "Теплоэнерго" (с учетом поступивших 04.04.2018 письменных пояснений общества к жалобе в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) просят указанные судебные акты отменить и признать недействительным оспариваемое решение УФАС, ссылаясь на неправильное применением судами норм материального права, нарушение единообразия в применении правил антимонопольного регулирования, ошибочность выводов судов по существу спора.

Общество и КИО настаивают на отсутствии в рассматриваемом случае нарушения при проведении конкурса части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон), выразившегося в создании преимущественных условий одному из участников торгов, а равно требований конкурсной документации, статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 10.02.2010 N 67 (далее - Правила N 67, Правила).

Общество полагает, что его заявка соответствует всем положениям (критериям) конкурсной документации; в ней отсутствуют недостоверные сведения о величине базового уровня операционных расходов. Общество также не согласно с выводами судов о том, что "удельный расход электрической энергии" является критерием конкурса. По мнению КИО, указание обществом в заявке на нулевой базовый уровень операционных расходов не может быть признано недостоверным.

Представители КИО, фонда имущества и комитета по энергетике, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представители ООО "Теплоэнерго" и комитета по тарифам поддержали доводы жалоб, а представители УФАС и ООО "Петербургтеплоэнерго" отклонили их; УФАС и ООО "Петербургтеплоэнерго" также изложили свою позицию в отзывах на кассационные жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 05.05.2016 на сайте www.torgi.gov.ru опубликовано извещение N 100316/0012209/01 и документация о проведении КИО (организатор торгов) и фондом имущества (специализированная организация) открытого конкурса на право заключения договора аренды объектов инженерной инфраструктуры - тепловых сетей по адресу: Санкт-Петербург, пос. Шушары, Колпинское шоссе, участок 22 (квартал VIII), находящихся в государственной собственности Санкт-Петербурга.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 02.06.2016 на конкурс представлены заявки ООО "Теплоэнерго" и ООО "Петербургтеплоэнерго"; победителем конкурса признано ООО "Теплоэнерго".

ООО "Петербургтеплоэнерго" обратилось в управление с жалобой (вх. N 14691/16 от 20.06.2016) на незаконные действия организатора торгов и конкурсной комиссии, о нарушении антимонопольного законодательства при определении победителя означенных торгов.

Решением УФАС от 21.03.2017 по делу N 1-17-51/78-05-16 в действиях фонда имущества (конкурсной комиссии), комитета по тарифам и КИО при организации и проведении указанного открытого конкурса признано нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании преимущественных условий одному из участников торгов (ООО "Теплоэнерго") (пункт 1); это нарушение констатировано в действиях фонда имущества (конкурсной комиссии), выразившихся в допуске к участию в конкурсе ООО "Теплоэнерго", заявка которого содержала недостоверные сведения о нулевом уровне базовых операционных расходов как нарушающих положения действующего законодательства, регламентирующие вопросы государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения (пункт 1.1); в действиях комитета по тарифам, выразившихся в определении в конкурсной документации значения критерия конкурса как одного из показателей надежности, энергосбережения и энергетической эффективности - показателя "а) удельное потребление энергетических ресурсов на единицу полезного отпуска тепловой энергии в году, предшествующем первому году срока договора аренды (2015) - 25,25 кВт.ч/Гкал, в 2016 и последующих годах - 26,75 кВт.ч/Гкал" (пункт 1.2); в действиях КИО, выразившихся в утверждении конкурсной документации, содержащей показатель критерия конкурса "а) удельное потребление энергетических ресурсов на единицу полезного отпуска тепловой энергии в году, предшествующем первому году срока договора аренды (2015) - 25,25 кВт.ч/Гкал, в 2016 и последующих годах - 26,75 кВт.ч/Гкал" и форму заявки на участие в конкурсе с приложением "Предложение участника конкурса", в пункте 2 которого участник должен указать "удельный расход электрической энергии на производство и передачу тепловой энергии: параметр критерия конкурса в виде максимального размера кВт.ч/Гкал" (пункт 1.3).

Также указанным организациям (ответчикам) решено выдать предписания о совершении при организации и проведении конкурсов на право заключения договоров аренды объектов инженерной инфраструктуры - тепловых сетей, находящихся в государственной собственности, действий в соответствии с требованиями статьи 28.1 Закона о теплоснабжении, направленных на обеспечение конкурентных условий участникам конкурса, исключающих создание участнику (участникам) преимущественных условий участия в торгах (пункт 2 решения).

Не согласившись с решением УФАС, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, суд кассационной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением случаев, прямо установленных в Законе.

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом (часть 5 статьи 17.1 Закона).

Эта норма реализована ФАС путем утверждения Правил N 67.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из следующего.

Предложение участника конкурса в заявке о базовом уровне операционных расходов в соответствии с частью 16 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и пунктом 24.1 Правил N 67 не должно превышать предельного (максимального) уровня базовых операционных расходов, установленного в конкурсной документации. Превышение предельного (максимального) уровня базовых операционных расходов является основанием для отказа в допуске.

Согласно подпункту 1 пункта 24 Правил заявитель не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае непредставления документов, определенных пунктом 52 Правил, либо наличия в таких документах недостоверных сведений.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 52 Правил заявка на участие в конкурсе должна содержать предложения об условиях исполнения договора, которые являются критериями оценки заявок на участие в конкурсе.

Согласно пункту 25 Правил отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе по иным основаниям, кроме случаев, указанных в пунктах 24 и 24.1 Правил, не допускается.

В случае установления факта недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем или участником конкурса в соответствии с пунктом 52 Правил, в том числе в случае недостоверности сведений об условиях исполнения договора, конкурсная комиссия обязана отстранить такого заявителя или участника конкурса от участия в конкурсе на любом этапе его проведения (пункт 26 Правил).

В соответствии с частью 9 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении значения критериев конкурса на момент проведения конкурса должны определяться в соответствии с Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее - Основы ценообразования), и Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э (далее - Методические указания).

Согласно пунктам 117 и 13 Методических указаний в необходимую валовую выручку регулируемой организации, учитываемую при расчете тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, включаются, в том числе, расходы на содержание, ремонт, эксплуатацию тепловых сетей. В случае если регулируемая организация кроме регулируемых видов деятельности осуществляет нерегулируемые виды деятельности, расходы на осуществление нерегулируемых видов деятельности и полученная в ходе их осуществления прибыль (убытки) не учитываются при установлении регулируемых цен (тарифов). Повторный учет одних и тех же расходов по указанным видам деятельности не допускается. Органы регулирования в соответствии с Методическими указаниями исключают из расчетов при установлении регулируемых цен (тарифов) полученные в предыдущий период регулирования экономически не обоснованные доходы регулируемых организаций.

В связи с этим, как обоснованно сочли суды, при проведении конкурса на право заключения договора аренды в отношении объектов теплоснабжения указанные в заявке на участие значения критериев конкурса не только должны соответствовать установленным конкурсной документацией предельным значениям критериев конкурса, но и как предложения об условиях исполнения договора должны быть достоверными, воспринимаемыми однозначно в соответствии с требованиями Закона о теплоснабжении и иных приведенных нормативных правовых актов.

В данном случае в УФАС подана жалоба ООО "Петербургтеплоэнерго" в отношении двух критериев, установленных для оценки предложений участников конкурса об условиях исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса: 1) базового уровня операционных расходов; 2) одного из показателей надежности, энергосбережения и энергетической эффективности - удельного потребления энергетических ресурсов (электрической энергии) на единицу полезного отпуска тепловой энергии в году.

По результатам рассмотрения жалобы управлением выявлено нарушение - допуск к участию в конкурсе ООО "Теплоэнерго", заявка которого содержала недостоверные сведения о нулевом уровне базовых операционных расходов.

Эти сведения правильно оценены УФАС и судами как нарушающие требования государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения; кроме того, в конкурсной документации определен и утвержден критерий удельного потребления энергетических ресурсов (электрической энергии) на единицу полезного отпуска тепловой энергии, наличие которого создало неравные условия (преимущества) участнику конкурса.

Согласно имеющимся в деле документам (отраженным в обжалуемых судебных актах письмам комитета по тарифам, распоряжениям КИО и приложению 4 конкурсной документации) показатели удельного потребления энергетических ресурсов являются критериями конкурса и условиями исполнения заключаемого по результатам конкурса договора. При этом в этих документах отсутствуют сведения об установлении предельно минимального уровня базовых операционных расходов.

Как указано в пункте 2 Общих положений Основ ценообразования, базовый уровень операционных расходов - уровень операционных расходов, установленный на первый год долгосрочного периода регулирования; необходимая валовая выручка - экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимый регулируемой организации для осуществления регулируемого вида деятельности в течение расчетного периода регулирования; операционные расходы - расходы регулируемой организации, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, величина которых зависит от деятельности регулируемой организации и в отношении которых должны приниматься меры по их снижению при сопоставимых условиях.

В пункте 3.3 оспариваемого решения УФАС обосновано следующее.

Нулевой уровень операционных расходов при осуществлении естественно-монопольного вида деятельности по передаче тепловой энергии не может быть признан экономически обоснованным, поскольку такая деятельность не может осуществляться без соответствующих расходов (затрат), в том числе, относящихся к составу расходов, определенных пунктом 58 Основ ценообразования. Заявленный участником нулевой уровень операционных расходов противоречит сути регулируемой экономической деятельности по передаче тепловой энергии, так как возможность компенсации фактически возникающих расходов из нетарифных источников противоречит нормам действующего законодательства в сфере деятельности по передаче тепловой энергии и не соответствует условиям конкурса о возмещении затрат арендатора исключительно за счет тарифного источника.

Положениями действующего в рассматриваемой сфере законодательства не предусмотрена обязанность регулируемой организации компенсировать экономически обоснованные операционные расходы, в частности расходы на содержание, ремонт, эксплуатацию тепловых сетей (пункт 117 Методических рекомендаций) за счет нетарифных источников; операционные расходы при осуществлении регулируемой деятельности на арендуемых объектах не учитываются только в случае, если они являются экономически необоснованными.

При возникновении расходов по регулируемому виду деятельности (а возникновение таких расходов не отрицается ООО "Теплоэнерго") такие расходы в обязательном порядке учитываются в данных бухгалтерского и статистического учета по регулируемому виду деятельности.

Следовательно, управлением правомерно установлена недостоверность сведений о предложенном в заявке ООО "Теплоэнерго" нулевом уровне базовых операционных расходов, который (как критерий оценки заявок) является одним из условий исполнения договора; согласно пунктам 52 и 26 Правил N 67 такая недостоверность служит основанием для отстранения участника от участия в конкурсе.

Оценив цели и условия конкурса, положения конкурсной документации, суды обоснованно согласились с управлением в том, что при наличии указанного критерия "удельный расход электрической энергии" создаются преимущества тем участникам, которые не эксплуатируют источники тепловой энергии (котельные), к которым технологически присоединено арендуемое имущество - тепловая сеть.

В рассматриваемой ситуации энергопотребляющее оборудование (сетевые насосы источников теплоснабжения), обеспечивающие технологический процесс по передаче тепловой энергии по тепловым сетям, находится на источнике тепловой энергии одного из участников конкурса - ООО "Петербургтеплоэнерго", который указал ненулевое значение "удельного потребления электрической энергии". При этом ООО "Теплоэнерго" правомерно указывает нулевое значение этого критерия, поскольку по отношению к объектам договора аренды не обладает необходимым для передачи тепловой энергии устройствами (насосами, иным энергопотребляющим оборудованием, обеспечивающим технологический процесс передачи тепловой энергии).

При таких обстоятельствах суды удостоверились в создании преимущественных условий участия в торгах одному из участников конкурса применительно к части 3 статьи 8 Закона о теплоснабжении и пункту 6.2.1 Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения (утверждена Госстроем РФ 12.08.2003).

Из представленного фондом имущества расчета дисконтированной выручки по заявкам участников видно, что на определение победителя повлияло именно указанное в предложениях участников конкурса значение критерия "удельный расход электрической энергии" (притом что в силу объективных причин один из участников конкурса, победитель, указал нулевое значение, а другой - значение, отличное от нуля, в противном случае это было бы недостоверной информацией).

Объективный выбор участника, предложившего лучшие условия (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации), при таком критерии невозможен.

Оспариваемое решение управления отвечает целям и задачам антимонопольного контроля, критериям законности и обоснованности, не нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

Основания для восстановления прав заявителя, изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции общество уплатило 3000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 24.11.2017 N 3687; том дела VI, лист 157).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.08.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 по делу N А56-19186/2017 оставить без изменения, а кассационные жалобы Комитета имущественных отношений Санкт-Петербурга и общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченно ответственностью "Теплоэнерго" (место нахождения: 199155, Санкт-Петербург, Уральская ул., 4, лит. Б, пом. 31Н, ОГРН 1147847079313, ИНН 7802853013) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела N А56-19186/2017 в суде кассационной инстанции по платежному поручению от 24.11.2017 N 3687.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.Г. Кудин И.Г. Савицкая