Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 июня 2018 г. N Ф07-4984/18 по делу N А21-9231/2016

13 июня 2018 г.

Дело N А21-9231/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Боголюбовой Е.В. и Малышевой Н.Н.,

рассмотрев 06.06.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Петрофонд" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.09.2017 (судья Шкутко О.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 (судьи Горбачева О.В., Будылева М.В., Загараева Л.П.) по делу N А21-9231/2016,

установил:

Закрытое акционерное общество "Управляющая компания "Петрофонд", место нахождения: 125040, Москва, улица Правды, дом 21, строение 1, ОГРН 1027809255990, ИНН 7825381550 (далее - Компания), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к администрации Пионерского городского округа, место нахождения: 238590, Калининградская область, город Пионерский, Флотская улица, дом 2, ОГРН 1023902054670, ИНН 3910002326 (далее - Администрация), о взыскании 22 767 133 руб. 74 коп. долга по муниципальному контракту от 09.09.2015 N 0135200000515000798-0177628-02 (далее - Контракт).

Иск принят судом с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Администрация обратилась со встречным иском о взыскании 2 401 847 руб. 52 коп. неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Чистоград", общество с ограниченной ответственностью "Бур-Вод".

Решением суда первой инстанции от 25.09.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 01.02.2018, первоначальный иск удовлетворен частично: с Администрации в пользу Компании взыскано 7 011 958 руб. 12 коп. задолженности, 42 131 руб. 69 коп. расходов по проведению экспертизы; производство по делу в части взыскания 607 814 руб. 38 коп. прекращено в связи с отказом Компании от исковых требований в этой части. В остальной части в первоначальном иске и во встречном иске отказано.

В кассационной жалобе Компания просит изменить вынесенные судебные акты и взыскать с Администрации в пользу Компании 9 821 672 руб. 70 коп. долга за выполненные работы по актам 01.10.2016 N 44, 46, 48, 52, 55, 57, 61.

Податель жалобы не согласен с выводом судов о том, что выполнение дополнительных работ не было согласовано с заказчиком.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация просит отказать в удовлетворении жалобы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, Администрация (заказчик), Компания (генеральный подрядчик), Управление (заказчик-застройщик) заключили Контракт, по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить работы на объекте "Строительство водозабора в пос. Рыбное Пионерского городского округа Калининградской области".

В соответствии с пунктом 2.2 Контракта начало выполнения работ - в течение трех календарных дней с даты заключения Контракта; срок выполнения работ - не более 330 календарных дней с даты заключения Контракта (04.08.2016).

В пункте 3.1 согласована цена Контракта - 110 861 387 руб.

Согласно пункту 3.12 Контракта сдача выполненных работ производится ежемесячно до 28-го числа текущего месяца по актам формы КС-2.

Пунктом 9.2 Контракта предусмотрены основания, при которых заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от Контракта.

По состоянию на 20.09.2016 генеральный подрядчик сдал, а заказчик принял и оплатил работы на сумму 40 353 685 руб.

В связи с тем что по состоянию на 20.09.2016 обязательства по Контракту выполнены на 36,4% и установлены недостатки выполненных работ, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, о чем уведомил генерального подрядчика.

Компания 30.09.2016 направила Администрации акты выполненных работ от 01.10.2016 N 35-62 на общую сумму 23 360 240 руб. 41 коп.

Администрация письмом от 12.10.2016 отказалась от приемки выполненных работ с указанием причин.

Поскольку заказчик представленные акты выполненных работ не подписал, оплату выполненных работ не произвел, претензию с требованием об оплате выполненных работ не удовлетворил, Компания обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Администрация на основании заключения общества с ограниченной ответственностью "Независимый центр "Балтэкспертиза" (далее - ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза") по определению объемов, стоимости и качества выполненных работ по Контракту предъявила встречный иск о взыскании с Компании 2 401 847 руб. 52 коп. неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск частично - в сумме 7 011 958 руб. 12 коп. При этом суд принял в качестве доказательства выполнения работ заключение ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза".

Апелляционная инстанция согласилась с данными выводами.

Судебные акты обжалуются только в части отказа в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Суд округа, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Спорный контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Из статей 702 и 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика (статья 743 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность изменения цены контракта, но не более чем на 10 процентов от цены, установленной этим контрактом.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, 168 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что подрядчик не представил доказательств согласования дополнительных работ в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, а также доказательств того, что в случае невыполнения спорных работ не был бы достигнут предусмотренный Контрактом результат.

Верховный Суд Российской Федерации в пунктах 21 и 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснил, что в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат. В связи с этим следует признать правильным вывод судов об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ.

В связи с тем что материалами дела подтвержден факт нарушения Обществом срока выполнения работ по Контракту, следует признать правильным вывод судов о правомерном отказе заказчика от исполнения Контракта на основании статьи 715 ГК РФ и расторжении его в одностороннем порядке.

Кассационная инстанция считает, что суды обоснованно и законно, со ссылкой на положения пункта 1 статьи 8, статьи 702, пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 722, статьи 723, пунктов 3 и 5 статьи 724 ГК РФ, заключение ООО "НЦ "Балтэкспертиза", показания свидетелей, отказали Обществу во взыскании с Администрации стоимости работ по устройству семи скважин на сумму 7 938 543 руб. 70 коп. по акту от 01.10.2016 N 44.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранимы подрядчиком или заказчиком.

После проведения работ по устройству семи скважин (в период действия Контракта) Администрация направила Обществу претензию о несоответствии выполненных работ требованиям проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Служба государственного архитектурно-строительного надзора Калининградской области 04.04.2016 вынесла предписание N 2/187-1 о нарушении Компанией требований проектной документации: 4 из 7 проектных скважин (N 2П, 4П, 6П, 7Р) оборудованы обсадной колонной диаметром 200 мм, фильтровальной колонной диаметром 125 мм, в то время как в проектном решении указаны размер обсадной колонной диаметром - 273 мм, а диаметр фильтровальной колонны - 168 мм; скважина N 10 находится не в проектном положении; кроме того, в предписании установлен срок устранения выявленных нарушений - 06.06.2016.

Во исполнение претензии и предписания Общество "перебурило" скважины N 5, 6, 8, 10 (2П, 4П, 6П, 7П), заменило пластиковые обсадные трубы на металлические диаметром 273 мм; скважина N 10 была пробурена в проектном положении. При "перебуривании" скважин N 5, 6, 8, 10 (2П, 4П, 6П, 7П) и бурении скважин N 4, 7, 9 (1П, 3П, 5П) использовалась обсадная труба толщиной 6 мм в нарушение требований проектной документации. Скважины N 4, 7, 9 (1П, 3П, 5П) были пробурены на новом месте новым подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью "ЧистоГрад".

На основании представленных в дело доказательств суды пришли к выводу о том, что в соответствии с требованиями проекта при проведении работ по бурению скважин в качестве обсадных колонн подлежали применению стальные прямошовные трубы из электросварной трубы диаметром 273 мм с толщиной стенки 7 мм, подрядчик же применил трубы с толщиной стенки 6 мм.

Поскольку такой показатель, как толщина стенки обсадной трубы, при устройстве скважин влияет на проектную производительность и долговечность скважины, то устройство скважин с применением обсадных труб с толщиной стенки 6 мм свидетельствует о выполнении таких работ с нарушением требований проектной и сметной документации и исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели; поэтому ответчик обоснованно отказался от приемки работ по акту N 44, и правовые основания для удовлетворения исковых требований в указанной части отсутствуют.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов двух инстанций.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационный суд при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суды правильно применили нормы материального и процессуального права. В связи с этим кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.09.2017 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 по делу N А21-9231/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Петрофонд" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

О.Ю. Нефедова Е.В. Боголюбова Н.Н. Малышева