Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 сентября 2018 г. N Ф07-9049/18 по делу N А56-2985/2017

19 сентября 2018 г.

Дело N А56-2985/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2018.

Полный текст постановления изготовлен 19.09.2018.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Асмыковича А.В. и Нефедовой О.Ю.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Тепломех" Белова А.Ю. (доверенность от 23.03.2017) и Трутиной В.Ю. (доверенность от 23.03.2017), от Комитета по строительству Гладких В.М. (доверенность от 29.12.2017), от Сант-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции" Волнова К.А. (доверенность от 26.06.2018),

рассмотрев 18.09.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета по строительству на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 по делу N А56-2985/2017 (судьи Фуркало О.В., Савина Е.В., Семиглазов В.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тепломех", место нахождения: 199178, Санкт-Петербург, 8-я линия В.О., д. 83, лит. А корп. 1, ОГРН 1037800062508, ИНН 7801179850 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по строительству, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д. 76, ОГРН 1027810279397, ИНН 7830002342 (далее - Комитет), и с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просило взыскать 48 833 258 руб. 95 коп. стоимости дополнительно выполненных работ в рамках исполнения государственного контракта от 26.02.2014 N 0172200002513000081_160869 (далее - Контракт).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д. 76, ОГРН 1027810227686, ИНН 7809025523 (далее - Фонд).

Решением от 15.06.2017 (судья Рагузина П.М.) в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 30.05.2018 решение от 15.06.2017 отменено, принят отказ Общества от иска в части требований на 3 713 312 руб., с Комитета в пользу Общества взыскано 45 120 127 руб. 47 коп. долга, распределены судебные расходы по судебной экспертизе и государственной пошлине.

В кассационной жалобе Комитет, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит постановление отменить, решение оставить в силе. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции ошибочно основывал свои выводы на заключении судебной экспертизы, являющимся ненадлежащим доказательством, поскольку экспертиза проведена на основании документов, в том числе полученных непосредственно от Общества, эксперт не выходил на объект, а часть выполненных дополнительных работ, учтенных в числе подлежащих оплате, не влияла на прочность и годность построенного объекта. Кроме того, Комитет считает необоснованными выводы апелляционного суда о согласовании им проведения дополнительных работ.

В отзыве на кассационную жалобу Фонд поддержал изложенные в ней доводы.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить ее без удовлетворения.

В судебном заседании представители Комитета и Фонда поддержали доводы кассационной жалобы, а представитель Общества против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по условиям Контракта Общество (подрядчик) обязалось выполнить работы по проектированию (корректировке рабочей документации) и завершению строительства здания для перевода туда противотуберкулезного диспансера N 5 из дома 40 по Свердловской наб. (Полюстрово, кварт. 47) в соответствии с технической документацией (приложениями 1 - 3), а Комитет (заказчик) обязался принять результат работ и обеспечить оплату.

По условиям пункта 1.5 Контракта надлежащим исполнением обязательств подрядчика признается выполнение всех работ по Контракту в сроки и в объеме, которые определены календарным планом выполнения работ и технической документацией; надлежащее исполнение обязательств подрядчика по проектированию подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи всей рабочей документации; надлежащее исполнение обязательств подрядчика по строительству объекта и выполнению иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ подтверждается подписанными сторонами актами приемки работ, подлежащих выполнению, и получением государственным заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 Контракта его цена составляет 451 201 274 руб. 71 коп., является твердой, устанавливается на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных действующим законодательством.

В силу пункта 3.8 Контракта оплата непредвиденных работ в размере, не превышающем сумму, установленную расчетом начальной (максимальной) цены Контракта с учетом коэффициента снижения (приложение N 2.1), осуществляется в общем порядке, установленном для приемки и оплаты выполненных работ, при этом оформляется трехсторонний (между заказчиком, проектной организацией и подрядчиком) акт о дополнительных работах либо работах, не учтенных сметой, а также составляются локальные сметы, подлежащие утверждению заказчиком.

Фонд по заключенному с Комитетом договору от 11.01.2009 N 2.17-09 оказывал последнему услуги службы заказчика по объекту.

При передачи подрядчику строительной площадки по акту от 03.03.2014 Фондом и Обществом на 197 страницах составлен перечень замечаний (с их фотофиксацией).

Кроме того, после передачи подрядчику строительной площадки по акту от 03.03.2014 им произведен осмотр объекта, в том числе с привлечением специализированной экспертной организации - общества с ограниченной ответственностью "Балт-Эксперт" (далее - ООО "Балт-Эксперт"), по результатам которого установлена необходимость проведения дополнительных работ, поскольку ряд конструкций здания оказались в ненадлежащим состоянии. В частности, выявлена необходимость демонтажа части несущих конструкций и инженерных сетей.

После информирования заказчика о состоянии объекта сторонами также составлен акт от 01.08.2014, в котором отражено, что внутренняя отопительная система находится в неудовлетворительном состоянии и на 90% подлежит демонтажу.

Представителями Фонда подписан расчет дополнительных объемов работ, не учтенных в Контракте (для определения лимита), более чем на 42 млн. руб.

В дальнейшем в переписке заказчик сообщал подрядчику о согласовании и утверждении в производство работ проектных решений по усилению строительных конструкций, о рассмотрении возможности оплаты дополнительных работ, о проверке заключения ООО "Балт-Эксперт", об устранении ранее выявленных заказчиком в этом заключении замечаний, просил внести корректировки в рабочую документацию и направить ему для согласования и выдачи в производство работ.

Общество в свою очередь неоднократно напоминало Комитету и Фонду о том, что дополнительные работы Контрактом не предусмотрены, а их стоимость значительна, а также просило рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения в соответствии с пунктом "б" части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ).

Сторонами регулярно проводились совещания относительно выполнения работ, не предусмотренных Контрактом. Комитет и Фонд запрашивали у Общества в отношении дополнительных работ расчеты, акты, ведомости объемов работ, реестры затрат, рассматривали полученные от Общества документы и направляли ему свои замечания.

В письме от 22.03.2016 Фонд сообщил Обществу о необходимости выполнения мероприятий для обеспечения доступной среды для слабовидящих людей, не предусмотренных в проектной документации. Данное письмо стало следствием отказа конечного получателя отремонтированного здания от окончательной приемки объекта, в 2016 году.

Подрядчиком были произведены дополнительные работы, не предусмотренные проектной документаций, по приспособлению объекта для маломобильных групп населения.

Таким образом, дополнительные работы в 2016 году фактически выполнены подрядчиком, акты сдачи-приемки дополнительных работ направлены в Комитет.

Комитет в письмах от 27.06.2016 и от 01.07.2016 от подписания актов отказался со ссылкой на их ненадлежащее оформление и отсутствие подтверждающих документов.

Письмом от 03.11.2016 Комитет отказался от подписания актов, указав на то, что виды и объемы работ, учтенные в первичной документации, не входят в состав работ по Контракту.

Общество, ссылаясь на то, что работы по строительству объекта выполнены в полном объеме, цель выполнения работ по договору подряда достигнута, объект введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2016 N 78-07-45-2016, однако Комитет от оплаты дополнительных работ уклоняется, с соблюдением претензионного порядка обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Правоотношения сторон по договору строительного подряда для государственных нужд также регулируются положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Суд первой инстанции установил, что изменения в Контракт сторонами не вносились, стоимость дополнительных работ превышает 10% цены Контракта, акты выполненных работ заказчиком не подписывались и работы не принимались. Указав, что по смыслу Закона N 44-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, суд отказал Обществу в удовлетворении иска. Обществу было отказано в проведении строительно-технической экспертизы для определения необходимости выполнения дополнительных работ и их стоимости.

Решение было обжаловано Обществом, которое среди прочих доводов указывало на неправомерный отказ суда первой инстанции в проведении экспертизы, ходатайствовало о проведении экспертизы и в связи с этим приобщении необходимой для проведении экспертизы исполнительной и технической документации.

Поскольку апелляционный суд пришел к выводу о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства Общества о проведении экспертизы - для анализа сметной и технической документации, в том числе в части установления объема и видов включенных в нее работ, необходимости выполнения дополнительных работ для целей исполнения обязательств по Контракту, стоимости дополнительных работ, - определением от 23.10.2017 он назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Европейский Центр Судебных Экспертов" (далее - Экспертная организация). В определении апелляционный суд указал, что дополнительно представленные документы (Общество представило рабочую и исполнительную документацию в отношении как первоначально предусмотренных Контрактом, так и дополнительных работ в судебное заседание 09.10.2017) подлежат направлению истцом непосредственно эксперту с описью вложения, а экземпляр описи с подтверждением получения экспертом документов следует представить в материалы дела. При этом в судебное заседания 09.10.2017, на котором рассматривался вопрос о назначении экспертизы, Фонд и Общество не явились, возражений, в том числе относительно подлежащих исследованию документов, не заявили, ранее в судебном заседании 18.09.2017 вопрос об удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы оставили на усмотрение суда.

Согласно экспертному заключению Обществом были выполнены - при исполнении обязательств по Контракту - и представлены к приемке заказчику дополнительные работы на общую сумму 46 848 728 руб. 64 коп.; выполнение указанных работ являлось необходимым для исполнения обязательств, принятых на себя подрядчиком в рамках Контракта.

До вынесения судебного акта апелляционным судом Общество отказалось от части исковых требований и просило взыскать 45 120 127 руб. 47 коп., что составило 10% от первоначальной цены Контракта.

Суд апелляционной инстанции учел изложенные в заключении выводы, сопоставил их с имеющимися в материалах дела доказательствами, установил, что подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ для достижения целей Контракта, а последний выразил согласие на проведение таких работ. Кроме того, отметил суд, стороны вели переписку и переговоры относительно подлежащих выполнению работ, а также источника их финансирования. Апелляционный суд принял во внимание положения приведенных норм материального права, а также правовую позицию, сформулированную в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, и пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Общества. В связи с этим суд апелляционной инстанции решение суда отменил, принял отказ Общества от части исковых требований и прекратил производство по делу в указанной части, а в остальной части иск удовлетворил.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для иных выводов.

Довод кассационной жалобы о том, что результаты экспертизы не являются надлежащими доказательствами по делу, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы. Никакие доказательства этому в материалы дела не представлены; эксперт был вызван для дачи пояснений и ответил на вопросы сторон; после этого о проведении дополнительной или повторной экспертизы Комитет не ходатайствовал.

Довод подателя жалобы о том, что часть документации представлялась Обществом непосредственно эксперту, не может в рассматриваемом случае служить основанием для отмены постановления, поскольку Общество выполняло указание, данное в определении суда от 23.10.2017; в материалы дела 07.12.2017 были представлены акты и реестры передачи документации на экспертизу, заключение дано Экспертной организацией 01.02.2018. Таким образом, Комитет знал о переданных документах, имел возможность с ними ознакомится и выразить свое отношение к ним.

Кроме того, из материалов дела и постановления суда следует, что судебный акт вынесен в результате оценки совокупности представленных доказательств. При этом иные представленные в материалы дела доказательства необходимости выполнения дополнительных работ как для обеспечения годности и прочности объекта строительства, так и для достижения предусмотренного Контрактом результата и ввода объекта в эксплуатацию с учетом социальной значимости и важности построенного объекта, а также доказательства, подтверждающие стоимость работ, Комитетом не опровергнуты.

Как обоснованно отметил суд апелляционной инстанции, объект, на котором выполнены спорные работы, закончен строительством силами подрядчика и принят в эксплуатацию, следовательно, дополнительные работы, без выполнения которых было невозможно завершить работы, предусмотренные Контрактом, имеют потребительскую ценность для заказчика и фактически приняты им в составе объекта строительства. Данный результат не мог быть достигнут в отсутствие у заказчика соответствующей исполнительной документации. Обратного Комитетом не доказано. О различиях в имеющейся у Комитета исполнительной документации и документации, представленной Обществом на экспертизу, Комитет не указывает.

Иные доводы Комитета были предметом апелляционного рассмотрения и правомерно отклонены судом апелляционной инстанции.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и суд правильно применил нормы материального и процессуального права, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены постановления и удовлетворения кассационной жалобы.

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2018 исполнение постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 по настоящему делу было приостановлено до окончания производства в арбитражном суде кассационной инстанции.

Ввиду рассмотрения кассационной жалобы по существу приостановление исполнения постановления апелляционного суда надлежит отменить.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 по делу N А56-2985/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу Комитета по строительству - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного суда от 30.05.2018 по делу N А56-2985/2017, принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2018.

Председательствующий

Е.В. Боголюбова

Судьи

Е.В. Боголюбова А.В. Асмыкович О.Ю. Нефедова