Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2018 г. N Ф07-11844/18 по делу N А52-3855/2017

10 октября 2018 г.

Дело N А52-3855/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Подвального И.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Тимофеевой Д.И. (доверенность от 04.07.2018 N 1955/ДГ), от общества с ограниченной ответственностью "Новамед" Горшева Д.Е. (доверенность от 01.10.2018), Кучина П.М. (доверенность от 11.06.2018),

рассмотрев 03.10.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 18.01.2018 (судья Самойлова Т.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 (судьи Мурахина Н.В., Докшина А.Ю., Осокина Н.Н.) по делу N А52-3855/2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Новамед", место нахождения: 197342, Санкт-Петербург, Выборгская набережная, д. 61, лит. А, ОГРН 1157847431796, ИНН 7814298854 (далее - Общество, ООО "Новамед"), обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, место нахождения: 180017, Псковская обл., г. Псков, Кузнецкая ул., д. 13, ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536 (далее - Управление, УФАС) от 01.09.2017 делу N 26/11/17-ТР.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПсковМедРесурс", место нахождения: 188643, Ленинградская обл., Всеволожский р-н, г. Всеволожск, Социалистическая ул., д. 105, пом. 12, ОГРН 1146027006421, ИНН 6027159293 (далее - ООО "ПсковМедРесурс").

Решением Арбитражного суда Псковской области от 18.01.2018, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, просит отменить принятые по делу судебные акты и принять новый - об отказе в удовлетворении заявления.

Податель жалобы указывает на неправильное применение судами двух инстанций положений частей 7 и 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которыми установлен исчерпывающий перечень оснований признания хозяйствующих субъектов группой лиц для целей применения указанной статьи. Управление не согласно с расширенным толкованием судами двух инстанций нормы части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ и применением к рассматриваемому случаю положений части 1 статьи 9 названного Закона. По мнению подателя жалобы, напротив заключение ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" договора об оказании управленческих услуг (воспринятое судами в качестве основания отнесения указанных обществ к группе лиц) свидетельствует о совместной их подготовке для участия в аукционах, в которых поведение ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" было направлено на имитацию торгов, что привело к поддержанию максимальной цены на торгах.

В судебном заседании представитель Управления поддержал изложенные в кассационной жалобе доводы, а представители Общества возражали против ее удовлетворения, просили решение от 18.01.2018 и постановление от 20.06.2018 оставить без изменения.

ООО "ПсковМедРесурс" надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако своего представителя для участия в нем не направило, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 23.01.2017 в Управление поступила жалоба ООО "Новамед" на действия Государственного комитета Псковской области по организации государственных закупок при проведении совместного аукциона на поставку колющих инструментов (извещение N 0157200000316001131).

В ходе изучения полученной информации, установив наличие между ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" в период с 01.01.2015 по 31.12.2016 при участии в 31 аукционе в электронной форме признаков антиконкурентного соглашения по поддержанию цен на торгах, Управление на основании приказа от 16.05.2017 N 60 в отношении указанных лиц возбудило дело N 26/11/17-ТР по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов названного антимонопольного дела Управлением было принято решение от 01.09.2017 N 2864/ДТ (далее - Решение УФАС), которым в действиях ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентных соглашений, направленных на поддержание максимально высоких цен на торгах при проведении открытых аукционов в электронной форме NN 0372200011916000081, 0372200030616000128, 0372200258516000092, 0372200258516000093, 0372200168116000298, 0324100001116000410, 0372200199916000138, 0372200199916000136, 0372100037116000282, 0850200000416002040, 0372200265416000121, 0372200044916000035, 0850200000416001197, 0850200000416001410, 0324100001116000282, 0324100001116000298, 0157200000316000499, 0850200000416001094, 0850200000416001111, 0324100001116000209, 0850200000416001059, 0850200000416001060, 0372200190716000036, 0357200030016000120, 0157200000316000165, 0357200017616000028, 0372200044916000018, 0372100037116000092, 0372200258516000023, 0372200199916000016.

На основании указанного Решения УФАС Обществу выдано предписание от 01.09.2017 N 2865/ДТ о прекращении в срок до 01.10.2017 нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, а именно:

- прекратить соглашение с ООО "ПсковМедРесурс" при участии в торгах, направленное на поддержание цен на торгах;

- при участии в торгах вести самостоятельную подготовку документов и самостоятельную ценовую политику.

Не согласившись с принятыми Управлением 01.09.2017 по антимонопольному делу N 26/11/17-ТР решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды двух инстанций оценили доказательства, представленные заявителем в обоснование образования между ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" группы лиц, применительно к положениям части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ и пришли к выводу о том, что указанные общества образуют одну группу лиц по основаниям, установленным пунктом 3 указанной нормы. По мнению судов первой и апелляционной инстанций, положения пункта 3 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ применимы к отношениям, регулируемым статьей 11 данного Закона. При этом суды отметили, что "предусмотренная частью 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ возможность отнесения к группе лиц совокупности физических и юридических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из указанных в данной статье, предполагает при рассмотрении антимонопольного дела оценку представленных доказательств на наличие (отсутствие) группы лиц по каждому из признаков, указанных в статье 9 Закона N 135-ФЗ". Оценив условия заключенного между ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" договора от 18.12.2015 об оказании управленческих, административных и иных услуг, суды двух инстанций пришли к выводу о том, что условия данного договора согласуются с общим смыслом значения группы лиц в антимонопольном законодательстве, которое рассматривает группу лиц как один хозяйствующий субъект, действующий на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) способный оказать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность. На основании данных выводов суды признали, что ООО "ПсковМедРесурс" находятся под контролем ООО "Новамед", а потому их действия подпадают под исключения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Кроме того, суды указали на недоказанность Управлением того обстоятельства, что отсутствие иных участников в спорных аукционах обусловлено стратегией поведения ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс". Также судами первой и апелляционной инстанций была высказано суждение о том, что "при отсутствии на торгах других участников снижение цены вообще могло не произойти". На основании указанных выводов суды двух инстанций признали оспариваемые решение и предписание Управления недействительными.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому "под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1. распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2. осуществление функций исполнительного органа юридического лица".

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Применение судами первой и апелляционной инстанций в целом положений части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ к отношениям, регулируемым статьей 11 данного Закона, является ошибочным, противоречащим буквальному толкованию частей 7 и 8 данной статьи.

В части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ перечислен широкий спектр критериев, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 Закона N 135-ФЗ следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона N 135-ФЗ).

В свою очередь частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено только два критерия отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанных в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, (пункт 1) корреспондируется с пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона, а второй (пункт 2) - с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона N 135-ФЗ, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона.

Вывод судов об обратном не вытекает из вышеуказанных нормативных положений.

Признавая отсутствие со стороны ООО "Новамед" и ООО "ПсковМедРесурс" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ ввиду вхождения указанных обществ в группу лиц по основаниям пункта 3 части 1 статьи 9 Закона, суды не учли, что такого основания контроля как заключение договора, позволяющего одному юридическому лицу давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания, норма части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ не содержит.

Проанализировав полученные в ходе антимонопольного дела сведения и документы, Управление установило, что поведение ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" на торгах свидетельствует о наличии заранее оговоренного единообразного поведения указанными лицами в ходе вышеуказанных электронных аукционах: делалось предложение одним из двух участников, подавших предложение с одного IP-адреса; дальше вносилось предложение следующим участником с того же IP-адреса; большинство торгов на этом оканчивалось, либо делался еще один шаг и торги оканчивались; с минимальным шагом аукциона участники достигали снижения цены близкого к минимальному, в результате чего снижение по 31 аукциону составило в среднем 1%; при участии в аукционах общества использовали идентичные названия файлов, предоставляемых в составе второй части заявки.

Факт реализации картельного соглашения и его цель подтверждаются также пояснениями Адабир Е.В. (учредителя ООО "Новамед"), отраженными в протоколе заседания комиссии Управления от 23.06.2017, согласно которым она подтвердила, что уполномочена на ведение бизнеса ООО "ПродМедРесурс" и единолично принимала решение о том, кто победит в торгах, торги осуществлялись от двух компаний при наличии одного тендерного отдела.

На данное обстоятельство ссылались суды первой и апелляционной инстанций при оценке условий исполнения заключенного между ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" договора об оказании управленческих, административных и иных услуг от 18.12.2015.

Условия данного договора оценены судами как имеющие "широкий спектр вопросов хозяйственной деятельности ООО "ПродМедРесурс", на которые распространяются указания ООО "Новамед", в том числе на участия в государственных закупках". На основе оценки договора от 18.12.2015 суды двух инстанций заключили о наличии контроля одного общества над другим и, как следствие, - о не законном вменении ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 закона N 135-ФЗ.

Со своей стороны Управление, проанализировав условия указанного договора (что нашло отражение в его Решении), не признало его договором об осуществлении функций исполнительного органа юридического лица по смыслу пункта 2 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Образование исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) регламентированы главой IV Федерального Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

В силу статьи 41 Закона N 14-ФЗ функции коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и других) не могут быть переданы коммерческой организации.

Согласно статье 42 Закона N 14-ФЗ коммерческой организации могут быть переданы функции единоличного исполнительного органа общества.

В соответствии с указанной нормой общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества (пункт 2 статьи 42); договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 3 статьи 42).

Представленный Обществом договор от 18.12.2015 на оказание управленческих, административных и иных услуг не отвечает положениям статьи 42 Закона N 14-ФЗ и не может свидетельствовать об осуществлении ООО "Новамед" функций исполнительного органа ООО "ПродМедРесурс", то есть являться документом, свидетельствующим о наличии контроля по признакам пункта 2 части 8 статьи 11 закона N 135-ФЗ.

Однако (как справедливо отмечено Управлением) договор от 18.12.2015 является подтверждением наличия устойчивых связей между указанными обществами; их участия в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов, намеренного поведения каждого общества на торгах с целью достижения определенной цели (поддержания максимально высокой цены на торгах), их заведомой осведомленности о будущих действиях друг друга, что свидетельствует о заключении ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" антиконкурентного соглашения.

Общество данное утверждение не оспаривало и аргументов в опровержение выводов Управления не приводило. Как в ходе рассмотрения антимонопольного дела в УФАС, так и в ходе самого судебного разбирательства Общество настаивало на том, что ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" входят в одну группу лиц по основаниям пункта 3 части 1 статьи 9 Закона N 135-Ф и в этом случае, по мнению заявителя, на него не распространяются запреты части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Поддерживая именно эту позицию в кассационной инстанции, представитель Общества выразил согласие с выводами судов двух инстанций о применении всех признаков группы лиц, изложенных в части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, к отношениям, регулируемым статьей 11 названного Закона. Иных доводов и доказательств в обоснование незаконности оспоренного Решения УФАС Обществом приведено не было.

Таким образом, поскольку ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, то условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, и при участии в аукционах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Относительно ссылки судов двух инстанций на непредставление Управлением доказательств того, что отсутствие иных участников в аукционах обусловлено стратегией поведения ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс", а также того, что поведение указанных обществ "направлено на получение кем-либо из них каких-либо преимуществ, поскольку при отсутствии на торгах других участников снижения цены вообще могло не произойти", следует отметить следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

Как указывалось выше, в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

С учетом изложенного следует признать правильной произведенную Управлением квалификацию вышеуказанных действий ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поскольку судами двух инстанций в данном случае установлены фактические обстоятельства дела, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить вынесенные по делу решение и постановление и принять новый судебный акт

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 18.01.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 по делу N А52-3855/2017 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Новамед" отказать.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая А.Г. Кудин И.О. Подвальный