Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 ноября 2018 г. N Ф07-12672/18 по делу N А56-119163/2017

07 ноября 2018 г.

Дело N А56-119163/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Михайловской Е.А., судей Серовой В.К., Старченковой В.В.,

при участии от акционерного общества "Петербургская сбытовая компания" Насекиной Н.Е. (доверенность от 13.11.2917 N 352-053), от государственного унитарного предприятия "Водоканал Ленинградской области" Кольчугиной М.Н. (доверенность от 25.07.2018 N 139),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Петербургская сбытовая компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.05.2018 (судья Золотарева Я.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018 (судьи Попова Н.М., Несмиян С.И., Смирнова Я.Г) по делу N А56-119163/2017,

установил:

Акционерное общество "Петербургская сбытовая компания", место нахождения: 195009, Санкт-Петербург, ул. Михайлова, д. 11, ОГРН 1057812496818, ИНН 7841322249 (далее - Компания), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Водоканал г. Приморск" муниципального образования "Приморское городское поселение" Выборгского района Ленинградской области, место нахождения: 188910, Ленинградская обл., Выборгский р-н, г. Приморск, Выборгское ш., д. 32, оф. 1, ОГРН 1164704066295, ИНН 4704100778 (после переименования государственное унитарное предприятие Ленинградской области "Водоканал г. Приморск", далее - Водоканал), об обязании в течение тридцати календарных дней с момента вступления в силу решения предоставить Компании обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) в размере 2 170 887 руб. 66 коп. сроком на шесть месяцев со дня предоставления обеспечения исполнения обязательств на следующих альтернативных условиях:

- в виде независимой (банковской) гарантии, по условиям которой не допускается ее отзыв или изменение гарантом;

- в виде обеспечительного платежа, который не подлежит возврату и может быть использован истцом в счет погашения имеющейся задолженности (зачет) в случае если в течение срока, на который обеспечительный платеж предоставлен, не возникло оснований для использования суммы обеспечительного платежа в счет исполнения соответствующего обязательства.

Также Компания просила установить неустойку, подлежащую уплате Водоканалом в ее пользу в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по предоставлению обеспечения, в размере 3000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта с даты истечения установленного судом срока на исполнение судебного акта до момента фактического его исполнения.

Решением от 07.05.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29.06.2018, в иске отказано.

В кассационной жалобе Компания, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение от 07.05.2018 и постановление от 29.06.2018 отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить иск.

По мнению подателя жалобы, поскольку Водоканал относится к категории "неотключаемых" потребителей, имеет задолженность перед истцом по оплате потребленной электрической энергии, то истец на основании Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) вправе требовать от ответчика обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии, а ответчик обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств. Обращение в уполномоченный государственный орган с заявлением, содержащим данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в действиях ответчика, не является способом защиты права и не способно привести к восстановлению нарушенного права истца. Истец выбрал надлежащий способ защиты права.

В судебном заседании представитель Компании поддержал письменное ходатайство о проведении процессуального правопреемства и замене ответчика на его правопреемника - государственное унитарное предприятие "Водоканал Ленинградской области" (далее - ГУП "Водоканал ЛО")

В судебное заседание со стороны ответчика явился представитель ГУП "Водоканал ЛО", который поддержал ходатайство о проведении процессуального правопреемства.

В обоснование ходатайства заявитель указал, что деятельность Водоканала прекращена 30.07.2018 путем реорганизации в форме присоединения к ГУП "Водоканал ЛО", которое является его правопреемником.

Учитывая, что реорганизация Водоканала подтверждается представленными документами, суд кассационной инстанции на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ходатайство о процессуальном правопреемстве удовлетворил и заменил ответчика Водоканал на ГУП "Водоканал ЛО".

В отзыве на кассационную жалобу ГУП "Водоканал ЛО" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель Компании поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Водоканала возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Компания (гарантирующий поставщик) и Водоканал (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 01.02.2017 N 47100000303241 (далее - Договор), по которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц, оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом поставки электрической энергии потребителям, а потребитель - оплачивать приобретаемую энергию и мощность и оказанные услуги.

Приложение А к Договору содержит сведения об энергоснабжаемых объектах, расположенных по адресам: Ленинградская обл., Выборгский р-н, Приморское городское поселение, п. Красная Долина (водозабор, фильтровальная, КОС, КНС), п. Камышовка (артскважина, КНС), п. Малышево (водозабор), п. Рябово (водонапорная башня, очистные сооружения), п. Ермилово (КОС).

В силу пункта 6.1 обязательства по Договору начинают исполняться с 00 час. 00 мин. 01.02.2017, а договор действует по 31.12.2017.

Пунктом 1.2 Договора расчетный период (расчетный месяц) установлен равным одному календарному месяцу.

Согласно пункту 4.4 Договора стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии(мощности) в течение этого месяца, оплачивается потребителем до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

В обоснование иска Компания указала, что согласно акту сверки по состоянию на 21.06.2017 Водоканал признает свою задолженность по оплате электрической энергии (мощности) за период с 01.02.2017 по 31.05.2017 в размере 4 331 775 руб. 31 коп., что превышает двойной размер среднемесячной величины обязательств потребителя по оплате электрической энергии. Водоканал относится к потребителям электрической энергии (мощности), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим и социальным последствиям.

Компания, ссылаясь на то, что она вправе требовать от Водоканала предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате в порядке, предусмотренном главой XIII Основных положений N 442, направила в адрес Водоканала уведомление от 21.08.2017 N 24090/092 о необходимости предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности). Уведомление получено ответчиком 01.09.2017.

Отказ ответчика исполнить уведомление о предоставлении обеспечения исполнения обязательства по оплате послужил основанием для обращения Компании в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций в иске отказали.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в редакции, действующей в спорный период, (далее - Закон N 35-ФЗ) Правительство Российской Федерации устанавливает критерии, при соответствии которым у потребителей электрической энергии, ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, возникает обязанность предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), поставляемой по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с гарантирующим поставщиком. При установлении данных критериев Правительство Российской Федерации исходит из случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения данными потребителями электрической энергии обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Гарантирующие поставщики обязаны в предусмотренном Правительством Российской Федерации порядке определить потребителей электрической энергии, соответствующих установленным Правительством Российской Федерации критериям, и уведомить их в сроки и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации, о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности). В направляемом потребителю электрической энергии уведомлении указываются основания для возникновения у него обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), срок, в течение которого данное обеспечение должно быть предоставлено гарантирующему поставщику, а также другая информация, установленная Правительством Российской Федерации.

В случае, если потребитель электрической энергии до истечения указанного в уведомлении срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) устранил допущенное нарушение обязательств по оплате электрической энергии (мощности), послужившее основанием для возникновения у него обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств, предоставление такого обеспечения в связи с возникновением указанных в уведомлении оснований не требуется.

Если иное не согласовано сторонами, обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) предоставляется потребителями электрической энергии, соответствующими установленным Правительством Российской Федерации критериям и определенными гарантирующими поставщиками в соответствии с настоящим пунктом, в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии). Указанная гарантия должна содержать условие о невозможности ее отзыва гарантом (безотзывная гарантия) и условие о невозможности ее изменения гарантом без согласия бенефициара. Предоставляемые банковские гарантии не должны содержать требования о предоставлении гарантирующим поставщиком гаранту для получения выплаты по гарантиям судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем электрической энергии обеспечиваемых гарантиями обязательств.

Банковские гарантии должны быть предоставлены банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В случае предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) банковских гарантий, соответствующих установленным Правительством Российской Федерации условиям предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), гарантирующий поставщик обязан принять указанные гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Указанными в названном пункте потребителями электрической энергии по согласованию с гарантирующим поставщиком может быть предоставлена государственная или муниципальная гарантия, либо исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть обеспечено иными способами, предусмотренными законом или договором.

Главой XIII Основных положений N 442, введенной в действие с 22.02.2017, установлен порядок определения потребителей, обязанных предоставлять гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), и порядок предоставления такого обеспечения.

В пункте 255 Основных положений N 442 установлены критерии при наличии которых, потребители, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям и категории которых предусмотрены приложением к Правилам ограничения, обязаны предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности):

если соответствующий потребитель не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательства по оплате электрической энергии (мощности) гарантирующему поставщику и это привело к образованию задолженности перед гарантирующим поставщиком по оплате электрической энергии (мощности) в размере, равном двойному размеру среднемесячной величины обязательств потребителя по оплате электрической энергии (мощности) или превышающем такой двойной размер.

При определении соответствия указанного потребителя названному критерию учитывается задолженность перед гарантирующим поставщиком по оплате электрической энергии (мощности), подтвержденная вступившим в законную силу решением суда или признанная таким потребителем.

Документами, свидетельствующими о признании потребителем задолженности перед гарантирующим поставщиком, являются документы, в которых содержится явно выраженное согласие потребителя с фактом наличия задолженности перед гарантирующим поставщиком и с размером такой задолженности (соглашение между гарантирующим поставщиком и потребителем, акт сверки взаимных расчетов, письмо, подписанное уполномоченным лицом потребителя, или иной документ).

Согласно пункту 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ банковская гарантия обеспечивает исполнение возникших после ее выдачи обязанностей по оплате электрической энергии (мощности), поставляемой по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с гарантирующим поставщиком.

В случае, если потребитель электрической энергии до истечения указанного в уведомлении срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) устранил допущенное нарушение обязательств по оплате электрической энергии (мощности), послужившее основанием для возникновения у него обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств, предоставление такого обеспечения в связи с возникновением указанных в уведомлении оснований не требуется (пункт 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ).

Перечень потребителей электрической энергии в субъекте Российской Федерации с указанием принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании энергопринимающих устройств и объектов электроэнергетики, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, ежегодно до 1 июля утверждается высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации). Формирование и ведение указанного перечня потребителей электрической энергии осуществляются в соответствии с требованиями порядка полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, установленного Правительством Российской Федерации (пункт 7 статьи 38 Закона N 35-ФЗ).

Распоряжением губернатора Ленинградской области от 21.09.2017 N 584-рг, утвержден Перечень потребителей электрической энергии (мощности), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим и социальным последствиям.

Водоканал включен в указанный перечень, следовательно, на ответчика распространяются требования статьи 38 Закона N 35-ФЗ, пунктов 255-264 Основных положений N 442.

Истец на основании формулы, приведенной в абзаце 4 пункта 255 Основных положений N 442, определил среднемесячную величину обязательств ответчика по оплате электрической энергии (мощности).

В силу пункта 258 Основных положений N 442 потребитель, соответствующий предусмотренному абзацем первым пункта 255 названного документа критерию, обязан предоставить гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) на срок, определяемый гарантирующим поставщиком. Указанный срок не может превышать 6 месяцев со дня предоставления обеспечения исполнения обязательств.

Согласно пункту 259 Основных положений N 442 срок, в течение которого необходимо предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), определяется гарантирующим поставщиком, при этом дата окончания указанного срока не может наступить ранее чем через 60 дней со дня получения потребителем уведомления об обязанности предоставить обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

Уведомление истца от 21.08.2017 N 24090/092 составлено на основании пунктов 256 и 259 Основных положений N 442.

Обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) предоставляется потребителем, который соответствует предусмотренному абзацем первым пункта 255 названного документа критерию и определен гарантирующим поставщиком, в виде выдаваемой банком независимой гарантии, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 260 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотрены законом или договором.

Положениями пункта 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ, главой XIII Основных положений N 442 установлена обязанность потребителя электрической энергии, ограничение режима потребления в отношении которого может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, предоставления обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии) либо исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть обеспечено иными способами по соглашению сторон.

В рассматриваемом случае обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть предоставлено только в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии), поскольку между сторонами отсутствует соглашение об ином способе.

Данный вывод следует из абзаца седьмого пункта 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ.

Перечень банков, отвечающих установленным статьей 74.1 НК РФ требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, опубликован на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ ответчик как сторона по Договору надлежащим образом должен соблюдать согласованные в нем условия, а также требования закона, иных нормативных актов.

Статьей 12 ГК РФ в числе способов защиты, к которым может обратиться лицо, право которого нарушено, установлено право требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре, и иными способами, предусмотренными законом.

Согласно названной норме и разъяснениям, приведенным в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" выбор конкретного способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено.

Поскольку ответчик в установленный в уведомлении от 21.08.2017 N 24090/092 срок не предоставил предусмотренное пунктом 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ и главой XIII Основных положений N 442 обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности) в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии), истец имеет право на предъявление соответствующего иска с целью защиты нарушенного права.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к ошибочному вывод о том, что истец избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Привлечение должностного лица потребителя (должника) к административной ответственности по статье 14.61 КоАП РФ не восстанавливает нарушенное право истца, а потому не препятствует его обращению в арбитражный суд с настоящим иском.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что вывод судов первой и апелляционной инстанций об отказе в иске сделан при неправильном применении норм материального права.

В силу статей 286 и 287 АПК РФ кассационная инстанция не вправе давать оценку фактическим обстоятельствам, которые должны быть установлены судами первой и (или) апелляционной инстанций.

Принимая во внимание, что суды иск по существу не рассматривали, кассационная инстанция считает, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, установить имеется ли у ответчика задолженность по оплате электрической энергии, поставленной с февраля по май 2017 года; проверить соответствие расчета размера среднемесячной величины обязательств ответчика и уведомления требованиям главы XIII Основных положений N 442; рассмотреть требование истца в части установления неустойки в соответствии со статьей 308.3 ГК РФ, в том числе по размеру (с учетом разъяснений, приведенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"); оценить доводы сторон, заявленные в обоснование своих позиций; с учетом обстоятельств, установленных при новом рассмотрении принять законное и обоснованное решение.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 48, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

Произвести процессуальное правопреемство, заменив государственное унитарное предприятие Ленинградской области "Водоканал г. Приморск" на государственное унитарное предприятие "Водоканал Ленинградской области".

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.05.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2018 по делу N А56-119163/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

Е.А. Михайловская

Судьи

Е.А. Михайловская В.К. Серова В.В. Старченкова