Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 декабря 2018 г. N Ф07-14368/18 по делу N А21-2466/2017

07 декабря 2018 г.

Дело N А21-2466/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Малышевой Н.Н., судей Боголюбовой Е.В., Константинова П.Ю.,

при участии от закрытого акционерного общества "СМУ-4 Строй" Рубашкина В.В. (доверенность от 31.01.2017), от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" Ашлаповой Н.А. (доверенность от 12.11.2018),

рассмотрев 05.12.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.04.2018 (судья Ершова Ю.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 (судьи Третьякова Н.О., Дмитриева И.А., Згурская М.Л.) по делу N А21-2466/2017,

установил:

Закрытое акционерное общество "СМУ-4 Строй", место нахождения: 236005, Калининград, Судостроительная ул., д. 13, лит. А, ОГРН 1023900589393, ИНН 3904041334 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград", место нахождения: 236022, Калининград, ул. В.Котика, д. 4-10, ОГРН 1123926007831, ИНН 3906257628 (далее - Учреждение), о взыскании (с учетом уточнения предмета спора в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) 11 421 961,70 руб. задолженности по муниципальному контракту от 10.11.2014 N 2014.096-3П (далее - Контракт), в том числе 9 139 460 руб. задолженности за работы по устройству временной дороги, 650 000 руб. в возмещение расходов по охране строительной площадки и 1 632 501,63 руб. в возмещение стоимости работы дизель-генератора.

Определением от 07.07.2017 суд объединил настоящее дело с делом N А21-4167/2017, в рамках которого Учреждение предъявило иск к Обществу о взыскании (с учетом уточнения предмета спора в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ) 4 374 348,47 руб. пеней за нарушение сроков выполнения работ за период с 05.05.2015 по 28.12.2016 по Контракту.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нимб-проект", место нахождения: 236016, Калининград, Пражская ул., д. 5, ОГРН 1023900770200, ИНН 3905030367 (далее - ООО "Нимб-проект").

Решением суда от 18.04.2018 первоначальный иск удовлетворен в части взыскания с Учреждения в пользу Общества 10 306 505,63 руб., в том числе 8 024 004 руб. задолженности за работы по устройству временной дороги, 650 000 руб. в возмещение расходов по охране строительной площадки и 1 632 501,63 руб. в возмещение стоимости работы дизель-генератора, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен в части взыскания с Общества в пользу Учреждения 200 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по Контракту, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Суд первой инстанции произвел зачет встречных требований, в результате которого взыскал с Учреждения в пользу Общества 10 124 551,63 руб.

Постановлением апелляционного суда от 09.08.2018 решение от 18.04.2018 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебных актов, нарушение судами норм материального и процессуального права, просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Податель жалобы заявляет, что не утверждал представленную в дело локальную смету N 08-01-01 на 8 349 871 руб.; вопрос об объемах и стоимости дополнительных работ (по устройству временной дороги) урегулирован сторонами в соответствии с пунктом 4.3 Контракта путем подписания дополнительного соглашения от 16.12.2015 N 3; с учетом пункта 4.4 Контракта стоимость означенных работ составила 1 115 456,47 руб.; акт о приемке работ по устройству временной дороги от 28.12.2015 N 107 на 1 115 456,47 руб. сторонами подписан; составленные Обществом в одностороннем порядке акт и справка от ноября 2015 года N 97а и 13а соответственно на 9 139 459,90 руб. впервые были направлены в адрес Учреждения 06.02.2017, после завершения всех работ на объекте, при этом исполнительная документация не представлена; указанным обстоятельствам суды оценку не дали; заключение эксперта от 12.12.2017 N 37221 не может являться надлежащим доказательством, поскольку на момент осмотра объекта строительства временная дорога отсутствовала и эксперт не проводил каких-либо измерений; в заключении эксперта отсутствуют описание содержания и результатов исследований, а также обоснование выводов эксперта; суды не учли, что решение о приостановке работ на объекте было принято исключительно в отношении работ по резервуарам чистой воды; фактически Общество продолжало выполнять на объекте иные работы, что подтверждается в том числе ежемесячно подписываемыми сторонами справками о стоимости выполненных работ и общими журналами учета работ N 1 и 2; выводы судов о приостановке выполнения всех работ и об отсутствии у Общества обязанности нести расходы по охране объекта строительства не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат пункту 5.1.20 Контракта, согласно которому Общество обязано было обеспечивать охрану объекта за свой счет; выводы судов о том, что приостановка работ по резервуарам чистой воды была завершена только 30.09.2016, так как откорректированная проектная документация была передана Обществу с письмом от 30.09.2016 N 01-13/4004/УКС, не соответствуют материалам дела, поскольку с указанным письмом Обществу была передана только документация на устройство временной канализации хозяйственно-бытовых стоков, о необходимости корректировки которой Общество в ходе рассмотрения дела не заявляло; в обоснование требования о взыскании расходов в связи с осуществлением охраны объекта Общество представило только копии документов, при этом из копий платежных поручений об оплате, по утверждению Общества, услуг по охране невозможно установить, что денежные средства были перечислены именно за охрану спорного объекта; согласно пункту 4.1 Контракта расходы на электроэнергию на период строительства включены в общую стоимость Контракта; поскольку в нарушение пункта 5.1.15 Контракта Общество не организовало выполнение строительно-монтажных работ по временному энергоснабжению объекта, Учреждение было вынуждено самостоятельно получить технические условия N 01/02/14 и впоследствии передать их Обществу; в обоснование требования о взыскании расходов по оплате работы дизель-генератора Общество представило незаверенные копии документов, при этом из представленных платежных поручений усматривается, что и плательщиком, и получателем денежных средств является Общество; суды неверно определили период просрочки выполнения работ исходя из приостановки работ по резервуарам чистой воды, поскольку Общество весь спорный период выполняло предусмотренные Контрактом работы; суды неправомерно снизили размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); суды не приняли во внимание доводы Учреждения, не дали им надлежащей правовой оценки и не установили все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Общества, указав на правомерность судебных актов, просил оставить их без изменения.

Жалоба рассмотрена кассационным судом без участия представителей ООО "Нимб-проект", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Учреждение (муниципальный заказчик) и Общество (генеральный подрядчик) заключили Контракт, по условиям которого подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами выполнить работы по завершению строительства в соответствии с техническим заданием, проектной документацией, ведомостью инвентаризации объемов и стоимости работ по объекту "Строительство ВНС "Сусанинская" 3-го подъема с резервуарами чистой воды в Калининграде" и представить документы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию; заказчик обязался обеспечить приемку выполненных работ (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 Контракта выполнение работ осуществляется в соответствии с действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами, сводами правил, государственными стандартами, техническими регламентами, санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами, проектной документацией, прошедшей экспертизу в установленном порядке (положительное заключение от 28.06.2013 N 39-1-5-0192-13), включая сметы на строительство объекта, ведомостью инвентаризации объемов и стоимости работ, техническим заданием (приложение N 1) и графиком выполнения работ (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью Контракта, графиком производства работ, разработанным генеральным подрядчиком в соответствии с графиком выполнения работ и согласованным с муниципальным заказчиком, условиями Контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта стороны при его заключении и в течение срока его действия не вправе вносить в Контракт изменения за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и Контрактом.

Пунктами 3.2 и 3.3 Контракта предусмотрено, что работы должны быть выполнены в течение 5,8 месяца с даты подписания Контракта.

Согласно пункту 3.4 Контракта объект должен быть введен в эксплуатацию в течение 2,9 месяца после завершения строительно-монтажных работ.

Цена Контракта согласно пункту 4.1 составляет 75 143 000 руб. и включает в себя стоимость выполнения на объекте всего комплекса работ, стоимость материалов и оборудования, предназначенных для выполнения работ по Контракту, сумму всех предусмотренных действующим законодательством налогов, сборов и иных обязательных платежей, стоимость всех сопутствующих работ, услуг и затрат, связанных с выполнением работ по Контракту, компенсационную стоимость зеленых насаждений, оплату получения порубочного билета и благоустройства территории, компенсационные выплаты за негативное воздействие на окружающую среду во время строительства объекта, стоимость всех непредвиденных работ и сумму затрат, не учтенных в проектной документации, но необходимых для сдачи объекта в эксплуатацию.

Расходы на электроэнергию, воду, теплоснабжение на период строительства также включены в стоимость Контракта.

В силу пункта 4.1.1 Контракта возмещение генеральному подрядчику средств на возведение временных зданий и сооружений производится в процентном соотношении (2,4%) от стоимости выполненных строительно-монтажных работ в пределах сметного лимита.

Зимнее удорожание оплачивается генеральному подрядчику в процентном отношении (2,016%) от выполненных строительно-монтажных работ в пределах сметного лимита.

Согласно пункту 4.3 Контракта изменение существенных условий Контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если по предложению муниципального заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренный Контрактом объем работ не более чем на 10% от цены Контракта.

В пункте 4.4 Контракта предусмотрены повышающие и понижающие коэффициенты, применяемые при определении стоимости работ.

В пункте 5.1.15 Контракта предусмотрена обязанность генерального подрядчика организовать за счет средств, предусмотренных на строительство временных зданий и сооружений, выполнение проектных и строительно-монтажных работ по временному энерго- и водоснабжению объекта по техническим условиям, предоставленным муниципальным заказчиком, а при необходимости самостоятельно запросить в соответствующих организациях технические условия по временному энерго- и водоснабжению объекта.

Генеральный подрядчик обязан возвести собственными силами и на собственные средства на территории строительной площадки временные здания и сооружения, необходимые для хранения материалов и выполнения работ по Контракту (пункт 5.1.16).

Согласно пункту 5.1.20 генеральный подрядчик обязан за свой счет осуществлять охрану строящегося объекта, в том числе и в течение 30 дней после ввода его в эксплуатацию.

Генеральный подрядчик в силу пункта 5.1.21 Контракта обязан с начала выполнения работ и вплоть до их завершения вести общие и специальные журналы работ в соответствии с РД-11-05-2007, в которых отражать весь ход производства работ и все факты и обстоятельства, с этим связанные.

В случае отступления от утвержденной проектной документации генеральный подрядчик согласно пункту 5.1.27 Контракта обязан за свой счет внести изменения в документацию и возместить расходы на проведение необходимых экспертиз.

В силу пункта 5.3.5 Контракта муниципальный заказчик обязался принять выполненные генеральным подрядчиком работы при условии их соответствия требованиям проектной документации, Контракта и технического задания и оплатить их в пределах утвержденных лимитов бюджетных средств.

Согласно пунктам 8.3 и 8.3.1 Контракта в случае просрочки выполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, он уплачивает муниципальному заказчику пени за каждый день просрочки в размере, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

В пункте 13.3 Контракта стороны предусмотрели, что любые изменения, дополнения и приложения к Контракту являются его неотъемлемой частью и действительны лишь в том случае, если они совершены в письменной форме, оформлены надлежащим образом, подписаны уполномоченными представителями сторон и имеют ссылку на Контракт.

В связи с необходимостью выполнения на объекте дополнительных работ стороны, в соответствии с подписанным сторонами без замечаний дополнительным соглашением от 16.12.2015 N 3 к Контракту (далее - Соглашение N 3) приняли решение об увеличении цены Контракта на 6 138 853,45 руб., что составляет 8,18% от цены Контракта (пункт 1).

Таким образом, цена Контракта составила 81 198 553,45 руб. (пункт 2 Соглашения N 3).

В пункте 4 Соглашения N 3 стороны договорились дополнить Контракт приложением N 1 (расчет цены Контракта) к Соглашению N 3, в котором предусмотрели перечень дополнительных работ из 7 позиций общей стоимостью 6 138 853,45 руб.

При этом в пункте 7 перечня, приведенного в приложении N 1, указано на необходимость осуществления работ по устройству временной дороги стоимостью 898 666 руб.

Дополнительным соглашением от 21.02.2017 N 5 к Контракту стоимость работ была откорректирована и составила 81 194 696,70 руб.

Работы по Контракту были выполнены Обществом и приняты Учреждением без замечаний по подписанным сторонами актам формы КС-2 на общую сумму 81 194 696,70 руб. Работы на указанную сумму оплачены Учреждением в полном объеме, что не оспаривается сторонами.

Учреждение получило разрешение Комитета архитектуры и строительства администрации городского округа "Город Калининград" на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2016 N 39-RU39301000-180-2016.

Общество, ссылаясь на выполнение дополнительных работ по подготовке площадки на 9 139 460 руб., оформленных односторонними актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от ноября 2015 года N 97а и 13а соответственно, а также указывая на наличие дополнительных расходов, связанных с охраной объекта и электроснабжением строительной площадки, предъявило претензию от 06.02.2017 с требованием уплатить 12 203 756,40 руб., в том числе 9 139 460 руб. за работы по устройству временной дороги, 1 104 640 руб. в возмещение расходов по охране объекта и 1 959 656,36 руб. за работу дизель генератора.

В связи с оставлением требования без удовлетворения Общество обратилось с иском в суд.

Учреждение, ссылаясь на то, что работы должны были быть выполнены в период с 10.11.2014 по 04.05.2015, а Общество сдало их в полном объеме только 28.12.2016, предъявило к контрагенту встречные требования о взыскании 4 374 348,47 руб. пеней за нарушение сроков выполнения работ за период с 05.05.2015 по 28.12.2016.

При этом Учреждение в претензии от 14.03.2017 N 01-13/745/УКС, направленной в адрес Общества, указало, что при расчете размера пеней, предъявленных ко взысканию, им были учтены работы (на 34 107 500,84 руб.), выполнение которых в согласованный сторонами срок не могло быть завершено по обстоятельствам, не зависящим от Общества.

Суд первой инстанции, посчитав требования Общества и Учреждения обоснованными, удовлетворил первоначальный иск в части взыскания с Учреждения в пользу Общества 10 306 505,63 руб. и отказал в удовлетворении остальной части первоначального иска, а встречный иск удовлетворил в части взыскания с Общества в пользу Учреждения 200 000 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска отказал. В результате зачета суд взыскал с Учреждения с пользу Общества 10 124 551,63 руб.

Апелляционный суд согласился с приведенными в решении оценкой доказательств и выводами.

Изучив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Суд первой инстанции по ходатайству Общества назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебных экспертиз" Чеботареву Андрею Николаевичу.

Согласно заключению эксперта от 12.12.2017 N 37221 стоимость работ, выполненных при устройстве и последующей разборке временной подъездной дороги к объекту строительства, соответствует стоимости выполненных работ, отраженных в акте и справке от ноября 2015 года N 97 а и 13а соответственно. Выполнение работ по устройству временной дороги было необходимо для выполнения основных работ по Контракту. Размер понесенных Обществом расходов на охрану объекта строительства, а также на электроснабжение строительной площадки соответствует расценкам, действовавшим на территории Калининградской области в период с декабря 2014 года по октябрь 2016 года.

Суды первой и апелляционной инстанций, рассмотрев требования первоначального иска, посчитали их подлежащими удовлетворению в части взыскания с Учреждения в пользу Общества 8 024 004 руб. задолженности за работы по устройству временной дороги, 650 000 руб. в возмещение расходов по охране строительной площадки и 1 632 501,63 руб. в возмещение стоимости работы дизель-генератора.

При этом суды исходили из того, что выполнение дополнительных работ, в том числе по устройству временной дороги, было согласовано сторонами по результатам рабочих совещаний, в связи с чем в первоначальную рабочую документацию вносились соответствующие корректировки.

По утверждению судов, стоимость таких работ (8 349 871 руб.) была осмечена проектной организацией ООО "Нимб-проект" (локальная смета N 08-01-01) и утверждена государственным автономным учреждением Калининградской области "Региональный центр по ценообразованию в строительстве", а ведомость объемов работ по устройству временной дороги была согласована с Учреждением.

Суды, указав, что, поскольку Учреждение не подписало акт от ноября 2015 года N 97а о приемке выполненных работ на 9 139 459,90 руб. и при этом не представило соответствующих возражений, посчитали требования Общества правомерными.

При этом суды уменьшили стоимость подлежащих оплате работ по устройству временной дороги на 1 115 456 руб., уплаченных Учреждением по подписанному сторонами акту от 28.12.2015 N 107 и взыскали 8 024 004 руб. (9 139 460 руб. - 1 115 456 руб.).

Требование Общества о взыскании 650 000 руб. расходов по охране объекта строительства в период с августа 2015 года по 31.08.2016 суды двух инстанций посчитали подлежащим удовлетворению в полном объеме, отметив, что расходы Общества подтверждены надлежащими доказательствами.

Как посчитали суды, выполнение всех работ по Контракту в указанный период было приостановлено по инициативе Учреждения, что подтверждается протоколом совещания от 28.05.2015, поэтому Общество не должно было нести обязанность по охране объекта строительства.

Относительно требования Общества о взыскании расходов по электроснабжению строительной площадки суды двух инстанций пришли к выводу о наличии у Учреждения обязанности компенсировать такие расходы, поскольку муниципальный заказчик своевременно не получил и не предоставил Обществу технические условия на подключение к электроснабжающим сетям. Расходы, связанные с работой дизель-генератора в период с ноября 2014 года по апрель 2016 года, составили 1 632 501,63 руб.

По мнению судов, пункт 5.1.15 Контракта не обязывает Общество за свой счет оплачивать подачу электроэнергии на строительную площадку.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций относительно первоначального иска, считает принятые судебные акты подлежащими отмене, а иск Общества - оставлению без удовлетворения, поскольку выводы судов сделаны без учета условий Контракта, действующего законодательства и не соответствуют представленным доказательствам.

Правоотношения сторон по исполнению Контракта помимо положений Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте;

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены договора. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Кроме того, согласно правовой позиции, приведенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), к дополнительным работам, подлежащим оплате муниципальным заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Суды двух инстанций при удовлетворении иска Общества не учли положения Закона N 44-ФЗ и условия Контракта, в том числе пунктов 4.1 и 4.1.1, согласно которым общая стоимость Контракта включает в себя стоимость выполнения на объекте всего комплекса работ, в том числе и всех непредвиденных работы, и затрат, не учтенных в проектной документации, но необходимых для сдачи его в эксплуатацию, а также расходы на электроэнергию, воду и теплоснабжение.

Суды также не учли, что в силу пункта 13.3 Контракта любые изменения, дополнения и приложения к Контракту действительны лишь в случае оформления их надлежащим образом путем совершения их в письменной форме, подписания уполномоченными представителями сторон при наличии ссылки на Контракт.

Во исполнение решений, принятых на совещаниях и оформленных протоколами (за март 2015 года, от 28.04.2015, от 02.07.2015, от 13.07.2015 и от 09.12.2015), о внесении в документацию к Контракту изменений в части выполнения дополнительных работ в соответствии с пунктом 13.3 Контракта стороны, с учетом ограничения изменения стоимости работ, заключили Соглашение N 3 об увеличении цены Контракта на 8,18%, что составило 6 138 853,45 руб. При этом они определили стоимость работ по устройству временной дороги в размере 898 666 руб.

Как установлено судами и не оспаривается сторонами, Учреждение по акту от 28.12.2015 N 107 приняло у Общества работы по устройству временной дороги в полном объеме и без возражений на 1 115 456 руб. и оплатило их в полном объеме с учетом коэффициентов, предусмотренных Контрактом.

Ввиду вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что у Общества отсутствуют правовые основания требовать оплаты названных работ в большем размере, поскольку это противоречит условиям заключенного сторонами Контракта.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод судов о согласовании Учреждением ведомости объемов работ по устройству временной дороги на сумму 8 349 871 руб., поскольку названный документ - как оформленный с нарушением условий Контракта (пунктов 4.3 и 13.3) - не может быть принят во внимание, а кроме того, с учетом уже произведенного увеличения цены Контракта (Соглашением N 3), соглашение об увеличении стоимости Контракта в размере, превышающем 10%, в силу позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 12 Обзора от 28.06.2017, является ничтожным.

Суд кассационной инстанции считает неправомерным взыскание с Учреждения расходов по охране объекта и электроснабжению строительной площадки, поскольку условиями Контракта (в том числе пунктами 4.1, 5.1.15, 5.1.20) предусмотрена обязанность Общества самостоятельно организовать их выполнение (оказание), а также запросить в соответствующих организациях технические условия по временному энергоснабжению объекта за счет средств Общества (т.е. средств, предоставленных на строительство объекта и входящих в общую стоимость Контракта).

Доводы Общества о том, что оно не обязано было осуществлять охрану объекта в период приостановки работ по инициативе Учреждения и поэтому последнее обязано возместить ему понесенные расходы, отклоняются судом кассационной инстанции - как не соответствующие обстоятельствам дела.

Как усматривается из протокола рабочего совещания от 02.07.2015, составленного с участием представителей сторон, на совещании было принято решение о приостановке выполнения работ только по железобетонным резервуарам чистой воды, а не относительно всего комплекса работ, предусмотренных Контрактом.

Документы в подтверждение приостановки всех работ Обществом в материалы дела не представлены, поэтому во исполнение обязательств по Контракту Общество было обязано осуществлять охрану объекта строительства за свой счет.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции отказывает в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Учреждение, посчитав, что Обществом нарушены сроки выполнения работ по Контракту, предъявило встречное требование о взыскании с последнего 4 374 348,47 руб. пеней.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В пунктах 8.3 и 8.3.1 Контракта стороны предусмотрели, что в случае просрочки генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, он уплачивает муниципальному заказчику пени за каждый день просрочки в размере, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Рассмотрев встречные исковые требования, суд первой инстанции посчитал, что выполнение всех работ в период с 28.05.2015 по 30.09.2016 было приостановлено по инициативе Учреждения, поэтому признал начисление пеней за указанный период неправомерным.

Суд первой инстанции указал, что Общество не могло повлиять на ход выполнения работ по причине их приостановки Учреждением ввиду корректировки проектно-сметной документации.

По мнению суда первой инстанции, указанные обстоятельства подтверждает и Учреждение, которое добровольно при расчете суммы пеней исключило из общей стоимости невыполненных работ 34 107 500 руб. за работы, которые не могли быть выполнены Обществом в срок по не зависящим от последнего причинам.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что пени подлежат начислению за периоды с 05.05.2015 по 28.05.2015 и с 01.10.2016 по 28.12.2016 в размере 545 264,90 руб.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении; уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Применив по заявлению Общества положения статьи 333 ГК РФ и указав на отсутствие для Учреждения негативных последствий в связи с допущенной Обществом просрочкой исполнения обязательства, суд первой инстанции посчитал подлежащий взысканию размер пеней (545 264,90 руб.) несоразмерным последствиям нарушения обязательства и уменьшил сумму пеней до 200 000 руб., а в удовлетворении остальной части встречного иска отказал.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и указал, что "выполнение Обществом иных работ на объекте при наличии оснований для их приостановления не свидетельствует об аннулировании уведомления о приостановлении работ и не является безусловным основанием для применения ответственности за просрочку выполнения работ".

По мнению апелляционного суда, Общество приняло необходимые меры для надлежащего исполнения обязательства по Контракту, поэтому усмотрел основания для освобождения его от уплаты пеней за период с 28.05.2015 по 30.09.2016.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций, поскольку они сделаны без учета и надлежащей правовой оценки доводов Учреждения и представленных им доказательств, в том числе журналов учета работ на объекте, протокола рабочего совещания от 02.07.2015, а также актов приемки-сдачи выполненных работ.

Как указывает податель жалобы, согласно протоколу рабочего совещания от 02.07.2015, проведенному с участием представителей обеих сторон, было принято решение о приостановке работ только по железобетонным резервуарам чистой воды, а не в отношении всего комплекса работ, предусмотренных Контрактом.

По мнению подателя кассационной жалобы, означенный довод и то, что Общество фактически не приостанавливало выполнение работ по Контракту, подтверждается также записями в журналах учета работ N 1 и 2, в которых отражены сведения о выполнении Обществом в период с 28.05.2015 по 30.09.2016 иных предусмотренных Контрактом работ.

Учреждение также ссылается на то, что в указанный период стороны ежемесячно оформляли и подписывали справки о стоимости выполненных работ, а это также свидетельствует о том, что приостановление выполнения работ касалось только работ по резервуарам чистой воды.

При этом, по утверждению подателя жалобы, при расчете пеней за просрочку выполнения работ по Контракту Учреждение исключило из расчета 34 107 500 руб. стоимости не выполненных Обществом в срок работ, добровольно признав, что такие работы не могли быть своевременно выполнены по не зависящим от Общества причинам.

Суд кассационной инстанции считает доводы Учреждения подлежащими исследованию. Суды двух инстанций оставили приведенные доводы без внимания и не дали им надлежащей правовой оценки, сделав преждевременные выводы о приостановке выполнения всех работ, предусмотренных Контрактом.

Поскольку суд кассационной инстанции в силу положений части 1 статьи 286 АПК РФ ограничен в своих полномочиях и при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, он не может давать самостоятельную оценку доводам и доказательствам, которые не были предметом изучения судов первой и апелляционной инстанций.

Ввиду того что в кассационной жалобе заявлены доводы, оценка которых может существенно повлиять на результат рассмотрения настоящего дела, а для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, которые предусмотрены для рассмотрения дела в суде первой инстанции, но не предусмотрены для суда кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление в части встречных требований Учреждения подлежат отмене, а дело в указанной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, устранить вышеуказанные нарушения норм права, установить обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения настоящего спора, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ оценить все представленные в дело доказательства, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

В связи с отменой принятых по настоящему делу решения и постановления, отказом в удовлетворении иска Общества и направлением дела в части встречных требований Учреждения на новое рассмотрение в суд первой инстанции суду надлежит по результатам нового рассмотрения в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределить между сторонами судебные расходы по делу (включая оплату услуг эксперта), в том числе по апелляционной и кассационной жалобам.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.04.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2018 по делу N А21-2466/2017 отменить.

В удовлетворении иска закрытого акционерного общества "СМУ-4 Строй" отказать.

Дело в части встречных требований муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" и распределения судебных расходов по делу направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий

Н.Н. Малышева

Судьи

Н.Н. Малышева Е.В. Боголюбова П.Ю. Константинов