Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 апреля 2019 г. N Ф07-835/19 по делу N А56-7854/2018

16 апреля 2019 г.

Дело N А56-7854/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Руан" Кудрявцева Н.А. (доверенность от 20.02.2019), Лунева Д.А. (доверенность от 05.04.2019), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Маслова И.Н. (доверенность от 09.01.2019), от Администрации муниципального образования "Кингисеппский муниципальный район" Кучина Г.В. (доверенность от 29.01.2019), Юдиной И.А. (доверенность от 02.10.2017)

рассмотрев 10.04.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Руан" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.07.2018 (судья Гуляев С.Б.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2018 (судьи Юрков И.В., Семенова А.Б., Толкунов В.М.) по делу N А56-7854/2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Корпорация Руан", место нахождения: 192102, г. Санкт-Петербург, улица Салова, д. 42, корп. 3, лит. А., ОГРН 1167847497894, ИНН 7816349536 (далее - ООО "Корпорация Руан", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт- Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - УФАС, Управление) от 23.10.2017 N Р/04/107, а также признании конкурсной документации не соответствующей закону и недействительными итогов конкурса.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования "Кингисеппский муниципальный район" Ленинградской области, место нахождения: 188480, Ленинградская область, Кингисеппский район, город Кингисепп, проспект Карла Маркса, дом 2А, ОГРН 1024701422877, ИНН 4707013298 (далее - Администрация МО "Кингисеппский муниципальный район", Администрация).

Решением суда первой инстанции от 20.07.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.11.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Корпорация Руан" просит отменить решение от 20.07.2018 и постановление от 02.11.2018, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы ссылается на неправомерные условия конкурсной документации, возлагающие на участника конкурса обязанность заключить второй договор на распространение социальной рекламы, который должен быть заключен в соответствии с процедурой, предусмотренной Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) и не может быть заключен путем проведения торгов на право установки и эксплуатации рекламных конструкций, что свидетельствует о проведении закупки с нарушением норм действующего законодательства. Кроме того, Общество, в обоснование довода о неправомерности установленного организатором конкурса условия о размещении социальной рекламы, указывает, что 5 % от годового объема составляет 18,25 дней, полагает необходимым измерять 5 % не в днях, а в квадратных метрах, в связи с чем, ссылается на превышение организатором конкурса в данном условии 5% обязательного размещения социальной рекламы.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация, считая решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда законными и обоснованными, просит оставить состоявшиеся судебные акты без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО "Корпорация Руан" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители УФАС и Администрации против удовлетворения кассационной жалобы возражали.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, на официальном сайте Администрации по адресу www.kingisepplo.ru и в печатном издании газете "Восточный берег" N 33 (12- 16) муниципальным казенным учреждением "Кингисеппское рекламное агентство" муниципального образования "Кингисеппский муниципальный район" Ленинградской области 18.08.2017 размещено извещение о проведении открытого конкурса N 02/17 о продаже права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности, а так же на земельных участках, расположенных на территории МО "Кингисеппский муниципальный район", государственная собственность на которые не разграничена.

В соответствии с Протоколом от 18.09.2017 N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 02/17 по Лоту N 2, Лоту N 3, Лоту N 4 поданы, в том числе, заявки от:

- ООО "Корпорация Руан"

- Индивидуальный предприниматель Дубинин Д.А.

Согласно Протоколу от 22.09.2017 N 2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 02/17 и о допуске претендентов к участию в конкурсе N 02/17 участниками конкурса признаны следующие претенденты:

- ООО "Корпорация Руан"

- Индивидуальный предприниматель Дубинин Д.А.

В соответствии с Протоколом от 28.09.2017 N 3 оценки и сопоставления заявок участников конкурса N 02/17 победителем признан Индивидуальный предприниматель Дубинин Д.А., как участник набравший большее количество баллов.

ООО "Корпорация Руан" обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 9265 от 05.10.2017) на действия Администрации при организации и проведении данного конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы Управлением, на основании части 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), вынесено решение от 23.10.2017 NР/04/107, которым жалоба признана необоснованной.

Посчитав указанное решение УФАС незаконным, заявитель оспорил его в арбитражном суде, кроме того, просил признать конкурсную документацию несоответствующей закону, а итоги конкурса недействительными.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 131-ФЗ), Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), суд первой инстанции пришел к выводу о законность обжалуемого решения Управлении и в удовлетворении заявленных Обществом требований отказал.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы ООО "Корпорация Руан".

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункты 1 и 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

На основании части 5 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (часть 11 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 10 Федерального закона N 38-ФЗ заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

Правовым основанием для проведения открытого конкурса в данном случае являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон N 131-ФЗ, Федеральный закон N 38-ФЗ, Постановление Администрации МО "Кингисеппский муниципальный район" от 05.08.2013 N 1865 "Об утверждении порядка распространения наружной рекламы на территории МО "Кингисеппский муниципальный район" Ленинградской области и Порядка расчета размера платы по договору на право установки эксплуатации рекламных конструкций на земельных участках, зданиях, строениях или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности МО "Кингисеппский муниципальный район", а также на земельных участках, расположенных на территории МО "Кингисеппский муниципальный район", государственная собственность на которые не разграничена", постановления Администрации МО "Кингисеппский муниципальный район" от 18.04.2013 N 868 "О порядке организации и проведения торгов (конкурсов) по продаже права на заключение договора на право установки и эксплуатации рекламной конструкции на земельных участках, зданиях, строениях или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности МО "Кингисеппский муниципальный район", а также на земельных участках, расположенных на территории МО "Кингисеппский муниципальный район", государственная собственность на которые не разграничена" (далее - Порядок).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 N 11237/12 и определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2012 N ВАС-11237/12 по делу N А41-10785/11, для применения положений Федерального закона N 44-ФЗ в любом случае необходима совокупность трех условий: контракт заключается в интересах специального субъекта (государственного или муниципального образования, бюджетного учреждения); целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей; финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Между тем обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления или уполномоченных ими организаций проводить торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрена частью 5.1 статьи 19 Федерального закона N 38-ФЗ и корреспондирует с полномочиями названных органов, определенных иными законодательными актами.

Исходя из характера и субъектного состава, подлежащих урегулированию отношений, торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся в целях предоставления равных возможностей участия лицам, ведущим бизнес в сфере рекламы, развития между ними добросовестной конкуренции; соблюдения требований законодательства о конкуренции и рекламе; обеспечения гласности и прозрачности, предотвращение коррупции при предоставлении мест для размещения рекламных конструкций на объектах недвижимости, находящихся в публичной собственности. В отличие от торгов, проводимых на основании Федерального закона N 44-ФЗ, результаты торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций формируют не расходы, а доходы бюджетов, поскольку денежные средства в оплату выигранного на торгах права поступают в бюджет.

Торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся органами местного самоуправления не в качестве муниципальных заказчиков, в отсутствие муниципальных нужд, по результатам этих торгов не предполагается удовлетворение интересов муниципальных образований в получении товаров, работ и услуг и выделение бюджетных средств на их приобретение.

Следовательно, названные торги и торги, связанные с размещением заказов для государственных (муниципальных) нужд, имеют принципиальные отличия и не могут оцениваться как отношения сходного характера, допускающие применение по аналогии положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Критерии оценки заявок участников, содержащиеся в Федеральном законе N 44-ФЗ, не применимы при организации конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Часть 2 статьи 10 Закона N 38-ФЗ применяется только в тех случаях, когда органы государственной власти и местного самоуправления целенаправленно осуществляют закупки работ, услуг на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Предусмотренная частью 3 статьи 10 Закона N 38-ФЗ обязанность рекламораспространителя по заключению договора на распространение социальной рекламы в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы возложена законодателем на всех рекламораспространителей. При этом данная норма не предусматривает заключение указанного договора на распространение социальной рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку в отличие от части 2 статьи 10 Закона N 38-ФЗ часть 3 статьи 10 данного Закона определяет обязательный случай заключения договора на распространение социальной рекламы с уже известным рекламораспространителем.

Судами двух инстанций установлено, что приведенный в конкурсной документации критерий "Оценка предложения по размещению социальной и праздничной рекламы" является конкурсным требованием и не относится к 5%, указанным в части 3 статьи 10 Закона N 38-ФЗ и пункту 2.3.13 проекта договора. Выявляя лучшее предложение по размещению социальной рекламы в рамках договора на право установки и эксплуатации рекламной конструкции, Администрация формирует резерв мест для распространения социальной рекламы. Указанный проект договора не содержит условий по оплате, количеству и периодам размещения социальной рекламы, а также не содержит признаков закупки, осуществляемой в целях заключения договора, в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Таким образом, включение в конкурсную документацию такого критерия, как объем социальной рекламы, является правом организатора торгов и не нарушает положения Закона о рекламе, Закона о защите конкуренции и Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, положениями части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Суды установили, что в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что предусмотренное в пункте 2.3.13 договора условие о том, что Сторона 2 обязуется в случае, если Стороной 2 не указано количество времени размещения социальной рекламы, по письменному запросу Стороны 1 предоставлять возможность для размещения социальной рекламы, на рекламной конструкции, установленной в рамках настоящего Договора, в соответствии с пунктом 3 статьи 10 Закона N 38-ФЗ в пределах 5% годового объема распространяемой рекламы, что составляет 20 (двадцать) дней в год, привело к ограничению на участие в открытом конкурсе.

Конкурс носил открытый характер, являлся равнодоступным для всех субъектов предпринимательской деятельности в рекламной сфере.

Условия организации конкурса не нарушают действующее законодательство, так как каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в нем, все участники конкурса равны между собой, самостоятельные действия каждого из них влияют на результаты и победителем признается лицо, предложившее наиболее высокую цену за предмет торгов.

Кассационный суд считает необходимым отметить, что лицо, обратившееся за судебной защитой, должно иметь охраняемый законом интерес, право, подлежащие восстановлению (статьи 4, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), должно быть доказано нарушение конкретного, а не абстрактного права заинтересованного лица.

Заявитель был знаком с условиями конкурсной документации, не оспорил ее в установленном законом порядке до начала приема заявок, выразил намерение участвовать в конкурсе именно на указанных условиях, право на запрос организатору торгов на получение разъяснений конкурсной документации и проекта договора, не реализовал.

Поскольку по результатам оценки заявок победителем конкурса признан индивидуальный предприниматель Дубинин Д.А., как участник, набравший большее количество баллов, Общество не представило убедительных доказательств нарушения конкретного, а не абстрактного права, а также не указало на возможность его восстановления.

Исследовав и оценив обстоятельства, имеющие значение для дела в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что со стороны Администрации отсутствовали нарушения Федерального закона N 38-ФЗ, Федерального закона N 44-ФЗ, Федерального закона N 135-ФЗ.

Все доводы, приведенные в кассационной жалобе, были всесторонне оценены судами первой и апелляционной инстанций и правомерно отклонены.

Кассационная инстанция считает, что суды правильно применили нормы материального права, а их выводы соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем основания для отмены принятых судебных актов и удовлетворения жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.07.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2018 по делу N А56-7854/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Руан" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич А.Г. Кудин