Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 мая 2019 г. N Ф07-3070/19 по делу N А21-1987/2018

08 мая 2019 г.

Дело N А21-1987/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Дмитриева В.В., Константинова П.Ю.,

при участии от индивидуального предпринимателя Тетюшева Дмитрия Сергеевича его представителя Любимовой М.С. (доверенность от 07.07.2018),

рассмотрев 06.05.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Брасовские сыры" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 (судьи Дмитриева И.А., Згурская М.Л., Третьякова Н.О.) по делу N А21-1987/2018,

установил:

Индивидуальный предприниматель Тетюшев Дмитрий Сергеевич, место регистрации: Калининградская область, Калининград, ОГРНИП 317392600013223, ИНН 390406540517, деятельность прекращена 24.04.2018 (далее - ИП Тетюшев Д.С.), обратился в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Брасовские сыры", место нахождения: 242300, Брянская область, Брасовский район, рабочий поселок Локоть, улица Дзержинского, дом 2, ОГРН 1053260536119, ИНН 3254002818 (далее - Общество), о взыскании 2 020 435 руб. 78 коп. в возмещение ущерба, причиненного в ходе выполнения договора от 03.04.2017 N МП 03-04-2017 поставки молочной продукции (далее - Договор-1), 14 318 руб. 41 коп. в возмещение расходов, связанных с утилизацией некачественной продукции, 13 800 руб. в возмещение расходов по проведению экспертизы качества продукции, 300 000 руб. в возмещение расходов по доставке продукции, 30 000 руб. в возмещение расходов на представителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Виктория Балтия", место нахождения: 236003, Калининградская область, Калининград, Московский проспект, дом 183 А, ОГРН 1053900175207, ИНН 3905069220 (далее - Компания).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 02.08.2018 (резолютивная часть от 26.07.2018 с учетом определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок от 27.07.2018; судья Любимова С.Ю.) требования Общества удовлетворены частично; в пользу истца с ответчика взыскано 2 020 435 руб. 78 коп. в возмещение ущерба, 200 000 руб. - транспортных расходов, 13 800 руб. - расходов на проведение исследований и 34 171 руб. - расходов по государственной пошлине; в остальной части иска отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 решение суда первой инстанции от 02.08.2018 отменено. В пользу ИП Тетюшева Д.С. с Общества взыскано 1 932 757 руб. 13 коп. ущерба, 137 610 руб. транспортных расходов, 13 800 руб. расходов на проведение исследований, 14 318 руб. 41 коп. расходов, связанных с утилизацией некачественной продукции, 31 544 руб. 40 коп. расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций. В остальной части в удовлетворении исковых требований ИП Тетюшеву Д.С. отказано; из федерального бюджета истцу возвращено 3008 руб. государственной пошлины в связи с уточнением иска.

В кассационной жалобе Общество ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем просит отменить постановление от 07.02.2019 и принять новый судебный акт - об отказе ИП Тетюшеву Д.С. в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Податель жалобы указывает на то, что вопрос о качестве спорного товара был предметом рассмотрения дела N А09-17264/2017, в рамках которого судом была дана оценка экспертному заключению федерального государственного бюджетного научного учреждения "Атлантический научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" (далее - ФБГНУ "АтлантНИРО") и протоколам испытаний качества продукции, которые представлены предпринимателем в материалы настоящего дела в качестве доказательства некачественности поставленного товара; в рамках дела N А09-17264/2017 факт ненадлежащего качества товара судом не установлен; податель жалобы считает, что выводы, содержащиеся в решении по делу N А09-17264/2017, имеют преюдициальное значение для настоящего дела (статья 69 АПК РФ). Податель жалобы ссылается на то, что вывод апелляционного суда о том, что некачественность спорного товара подтверждена экспертным заключением, выданным ФБГНУ "АтлантНИРО", сделан без учета представленного в материалы дела заключения специалиста от 11.07.2018 N 016959/18/32002/282018/И-9934, данного автономной некоммерческой организацией "Бюро Товарных Экспертиз" (далее - АНО "БТЭ"), согласно которому исследование ФБГНУ "АтлантНИРО" проведено с нарушениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем не может являться обоснованным.

По мнению Общества, вывод об утилизации (уничтожении) товара сделан судом апелляционной инстанции в отсутствие надлежащих доказательств (заключения органа государственного надзора), вследствие чего необоснованно удовлетворено требование истца о взыскании 1 110 130 руб. 22 коп. стоимости утилизированного товара и 14 318 руб. 41 коп. расходов на утилизацию. Податель жалобы полагает неправомерным и противоречащим положениям пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вывод апелляционного суда о том, что транспортные расходы на доставку товара до склада в размере 300 000 руб. не включались в себестоимость товара, а относились к прямым издержкам обращения и являлись составной частью текущих расходов истца; в данном случае Общество считает, что транспортные расходы входили в торговую наценку, ввиду чего суд дважды взыскал с ответчика в пользу истца сумму таких расходов - в составе суммы упущенной выгоды и в виде дополнительного требования о взыскании транспортных расходов.

Приобщен к делу отзыв истца на жалобу, в котором он просит оставить постановление от 07.02.2019 без изменения.

От ответчика поступило письменное ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы в связи с участием представителя в другом арбитражном процессе и об организации судебного заседание с использованием видеоконференц-связи.

В судебном заседании представитель истца возразил против удовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения жалобы в связи с участием представителя в другом арбитражном процессе и об организации судебного заседание с использованием видеоконференц-связи.

Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении заявленных ходатайств, поскольку материалы дела при надлежащем извещении ответчика позволяют рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие его представителя, а также отсутствует техническая возможность об организации судебного заседание с использованием видеоконференц-связи.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, однако их представители в суд не явились, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, Общество (поставщик) и ИП Тетюшев Д.С. (покупатель) заключили Договор-1 (в редакции протокола разногласий от 26.07.2017), по условиям которого поставщик обязался передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить товар (молочную продукцию) в количестве и ассортименте согласно принятым поставщиком заказам покупателя (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 7.2 Договора-1 (в редакции протокола разногласий) поставщик обязан передать покупателю либо грузополучателю товар, соответствующий по качеству и маркировке обязательным требованиям, установленным для товара законодательством Российской Федерации, в том числе, договорно-правовой базой Таможенного Союза, а также передать на каждую партию товара документы, подтверждающие это.

Пунктом 7.3 Договора-1 поставщик обязуется предоставить покупателю (грузополучателю) предусмотренный договором и действующим законодательством Российской Федерации пакет документации, подтверждающей качество и безопасность, а также легальность оборота товара, которая необходима для приемки товара по качеству и для его реализации.

В силу пункта 7.4 Договора-1 претензии на основании результатов независимой экспертизы в отношении скрытых недостатков качества товара принимаются поставщиком в течение всего срока годности товара, а если такой срок не установлен - в течение срока действия договора, а также до окончания реализации поставленной по договору партии товара.

В соответствии с пунктом 7.5 Договора-1 в случае поставки товара ненадлежащего качества покупатель вправе независимо от момента обнаружения недостатков товара по своему выбору: отказать от приемки товара (по усмотрению покупателя - всей партии или ее части), отказаться от исполнения договора полностью или в части товара ненадлежащего качества и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, вернуть или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, потребовать возмещения издержек и убытков, образовавшихся в результате поставки товара ненадлежащего качества и разрешения спора, связанного с этой поставкой.

В пункте 7.6 Договора-1 предусмотрено, что поставщик обязан по требованию покупателя (пункт 7.5) своими силами и за свой счет забрать товар ненадлежащего качества в течение 14-ти календарных дней с момента получения уведомления покупателя; если поставщик не заберет товар в указанный срок, покупатель вправе утилизировать такой товар или передать его на ответственное хранение по договору с третьим лицом, - в этом случае поставщик обязан возместить покупателю стоимость товара, а также убытки, вызванные расходами по утилизации, в том числе, транспортными расходами и расходами на хранение товара до момента его утилизации или расходами, связанными с хранением товара до момента его замены поставщиком, в том числе, расходами, связанными с поиском третьего лица и заключением с ним договора ответственного хранения, расходами по транспортировке товара из магазина (склада, распределительного центра) покупателя (грузополучателя) на склад третьего лица и на погрузочно-разгрузочные работы; возмещение поставщиком стоимости утилизированного товара и убытков должно быть осуществлено в течение 3-х банковских дней со дня направления покупателем соответствующего требования.

Апелляционным судом установлено, что во исполнение Договора-1 ответчик поставил в адрес истца товар на сумму 22 376 180 руб. 40 коп. по товарным накладным от 20.04.2017 N 1017, от 26.05.2017 N 1399, от 20.06.2017 N 1678, от 27.06.2017 N 1740, от 02.08.2017 N 2139, от 16.08.2017 N 2290, от 19.09.2017 N 2672 для последующей передачи его Компании по договору поставки товаров N 1, заключенному 01.04.2017 между поставщиком - ИП Тетюшевым Д.С. и покупателем в лице Компании (далее - Договор-2).

С целью проверки соответствия сыра "Сливочный Кубанский Брасовский", изготовленного Обществом, санитарно-гигиеническим и физико-химическим показателям качества и микробиологическим показателям безопасности Компания обратилась в ФБГНУ "АтлантНИРО" с заявкой на проведение исследований (испытаний) (том дела 2, лист 82), по результатам которых установлено, что представленный образец не соответствует жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока согласно приложению А ГОСТ Р 52253 (протокол от 30.10.2017 N 4302р; том дела 2, лист 79).

Результаты аналогичных испытаний поставленной для реализации партии сыров приведены в протоколах испытаний от 15.11.2017 N 1785, 1785-1, 1785-2, 1785-3, 1785-4, 1785-5, 1785-6, 1785-7, 1785-8 и 1785-9 (том дела 2, листы 89 - 108).

На основании протоколов лабораторных испытаний ФБГНУ "АтлантНИРО" сделано заключение от 15.11.2017 (том дела 2, лист 109), из которого следует, что исследованная продукция по жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока не соответствует приложению "А" ГОСТ Р 52253 "Масла и паста масляная из коровьего молока. Общие технические условия", а также требованиям ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" и имеет измененные и/или скрытые свойства и качества, информация о которых не размещена на маркировке и относится к фальсифицированной изготовителем.

В силу пункта 4.6 Договора-2 в случае поставки товара ненадлежащего качества, в том числе товара, который не соответствует условиям настоящего договора, товарораспорядительной документации и маркировке, российским ГОСТам, ОСТам, ТУ и проч., товара, качество и безопасность которого, а также легальность оборота не подтверждены установленными законодательством документами, покупатель вправе, независимо от момента обнаружения недостатков товара, по своему выбору: отказаться от приемки товара (всей партии или в части), отказаться от исполнения данного договора полностью или в части, вернуть или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, потребовать возмещения издержек и убытков, образовавшихся в результате поставки товара ненадлежащего качества и спора, связанного с этой поставкой.

С учетом пункта 4.6 Договора-2 и протокола от 30.10.2017 N 4302р Компанией в адрес поставщика (ИП Тетюшева Д.С.) было направлено письмо от 03.11.2017 N 1382-17 (том дела 1, листы 133 - 135) с уведомлением о снятии с реализации и возврате сыров, изготовленных Обществом, отказе от исполнения договора в части поставки товара ненадлежащего качества на сумму 7 687 267 руб. 64 коп. и требованием возвратить указанную стоимость товара и вывезти товар ненадлежащего качества с территории Компании.

В соответствии с заявкой ИП Тетюшева Д.С. от 10.11.2017 испытательным лабораторным центром ФБГНУ "АтлантНИРО" был произведен отбор образцов и проведены исследования сыров Брасовских в ассортименте: Кубанский сливочный 50% весовой, дата выработки 30.07.2017; Голландский 45% весовой, дата изготовления 10.08.2017; Гауда Премиум 50% весовой, дата выработки 10.08.2017; Столичный 55% весовой, дата выработки 14.09.2017; Арбатский 45% весовой, дата выработки 14.09.2017; Тильзитер 45% весовой, дата выработки 14.09.2017.

На основании протоколов испытаний от 21.11.2017 N 1746, 1746-1, 1746-2, 1746-3, 1746-4 и 1746-5 изготовлено заключение ФБГНУ "АтлантНИРО" от 21.11.2017 (в редакции дополнения - том дела 2, лист 8) о несоответствии жирно-кислотного состава сыров "Брасовские" в вышеприведенном ассортименте составу молочного жира; данная продукция представляет собой сырный продукт с наличием растительных жиров (том дела 1, листы 58 - 64).

Претензией от 21.11.2017, адресованной Обществу, ИП Тетюшев Д.С. в соответствии с пунктами 7.5, 7.6, 7.7 Договора-1 (в редакции протокола разногласий) потребовал возвратить уплаченную за некачественный товар денежную сумму в размере 6 407 752 руб. 20 коп., возместить затраты на перевозку в размере 200 000 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 13 800 руб. (с учетом НДС), а также вывезти собственными силами и за свой счет товар ненадлежащего качества на указанную сумму со склада, расположенного по адресу: Калининградская область, Гурьевский район, поселок Заозерье, Центральная улица, дом 4, в течение 3-х календарных дней с даты получения претензии.

Ответчик претензию истца удовлетворил частично, осуществив вывоз товара по товарной накладной от 24.11.2017 N В2411 на общую сумму 4 130 071 руб. 52 коп. и произвел возврат денежных средств в размере 3 862 726 руб. 07 коп., в остальной части претензия Общества оставлена без удовлетворения.

Полагая, что уплаченная за некачественную продукцию сумма подлежит возврату, а понесенные в связи с этим расходы подлежат возмещению в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в дело акты проведенной экспертизы N 019-01-00149 от 20.07.2017, протоколы испытаний N 2254-N 2259 от 07.11.2017, по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта поставки ответчиком истцу товара ненадлежащего качества и признал требования Общества частично обоснованными и удовлетворил их в части.

Суд апелляционной инстанции, установив несоответствие резолютивной части решения суда по настоящему делу оглашенной в судебном заседании, перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и принял новое решение. Апелляционный суд посчитал, что 1 932 757 руб. 13 коп. являются упущенной выгодой (неполученным доходом) истца, которая подлежит взысканию с ответчика.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, а также проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает постановление апелляционного суда от 07.02.2019 законным и обоснованным.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). По смыслу названной нормы, расходы должны быть произведены для восстановления нарушенного права, без этих расходов восстановление права было бы невозможно. Необходимость соответствующих расходов подлежит доказыванию потерпевшей стороной.

Для наступления ответственности, установленной правилами статьи 15 ГК РФ, необходимо наличие условий для привлечения виновного лица к ответственности, включающих доказанный факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце третьем пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В соответствии с пунктом 12 Постановления N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец в апелляционном суде уточнил заявленные исковые требования и просил взыскать с ответчика:

- реальный ущерб в размере 1 932 757 руб. 13 коп.;

- расходы, связанные с утилизацией некачественной продукции, в размере 14 318 руб. 41 коп.;

- расходы, связанные с производством экспертизы качества продукции в размере 13 800 руб. 00 коп.;

- расходы, связанные с доставкой продукции в размере 300 000 руб.

Апелляционным судом установлено, что в рамках исполнения заключенного 03.04.2017 между Истцом и Ответчиком Договора поставки молочной продукции N МП 03-04-17 в адрес предпринимателя поставлена, в том числе продукция на общую сумму 11 174 070 руб. 05 коп. на основании товарных накладных (N 2139 от 02.08.2017 на сумму 3 963 158 руб. 50 коп., N 2290 от 16.08.2017 на сумму 2 771 966 руб. 90 коп., N 2672 от 19.09.2017 на сумму 4 438 944 руб. 65 коп.)

В дальнейшем данная продукция в полном объеме поставлена ИП Тетюшевым Д.С. в адрес ООО "Виктория Балтия" на основании заключенного Договора поставки товаров N 1 от 01.04.2017 на общую сумму 13 218 478 руб. 43 коп. по товарным накладным: N Р1706 от 04.08.2017 на сумму 4 683 536 руб. 74 коп.; N Р1707 от 18.08.2017 на сумму 3 218 081 руб. 79 коп.; N Р1709 от 22.09.2017 на сумму 5 316 859 руб. 90 коп.

По мнению Предпринимателя, прибыль от данной сделки должна была составить 2 048 752 руб. 08 коп.

Третье лицо письмом от 03.11.2012 N 1382-17 на основании пункта 4.6 договора N 1 от 01.04.2017 уведомило истца о снятии с реализации и возврате сыров, изготовленных ответчиком и отказалось от исполнения договора в части поставки товара ненадлежащего качества на сумму 7 687 267 руб. 64 коп. и предложило ИП Тетюшеву Д.С. возвратить указанную сумму за товар и вывезти товар ненадлежащего качества с территории ООО "Виктория Балтия".

Третье лицо частично реализовало поставленную продукцию через собственную торговую сеть, а также фактически возвратило товар по возвратным накладным на сумму 6 062 828 руб. 67 коп.: N 881029632 09.11.2017 на сумму 5 941 руб. 52 коп., N 881041310 12.11.2017 на сумму 844 697 руб. 87 коп., N 881041278 12.11.2017 на сумму 255 465 руб. 22 коп., N 881073475 21.11.2017 на сумму 4 025 руб. 68 коп., N 881099308 23.11.2017 на сумму 4 952 698 руб. 43 коп.

В совокупности истец обязан был вернуть ООО "Виктория Балтия" денежные средства за поставленную некачественную продукцию на сумму 6 062 828 руб. 67 коп.

Также апелляционным судом установлено, что по результатам испытаний лабораторного центра ФГБНУ "АтлантНИРО", проведенных по заявке ИП Тетющева 21.11.2017, и отраженных в заключении от 21.11.2017, жирно-кислотный состав сыров "Брасовские" в ассортименте: Кубанский сливочный 50% весовой, дата выработки 30.07.2017; Голландский 45% весовой, дата изготовления 10.08.2017; Гауда Премиум 50% весовой, дата выработки 10.08.2017; Столичный 55% весовой, дата выработки 14.09.2017; Арбатский 45% весовой, дата выработки 14.09.2017; Тильзитер 45% весовой, дата выработки 14.09.2017, - не соответствует составу молочного жира, а указанная продукция представляет собой сырный продукт с наличием растительных жиров.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 21.11.2017 с заключением лабораторного центра от 21.11.2017 и предложением возврата оплаченной за товар денежной суммы, о возмещении затрат на перевозку некачественной продукции со склада поставщика на склад покупателя, возмещения расходов на проведение экспертизы и о вывозе товар ненадлежащего качества со склада третьего лица.

Ответчиком по товарной накладной N В2411 от 24.11.2017 был осуществлен вывоз товара на общую сумму 4 130 071 руб. 52 коп.; при этом в товарной накладной N В2411 от 24.11.2017 основанием возврата товара Предпринимателем Обществу указаны претензии от 26.10.2017 и от 21.11.2017, в которых указано на недоставки поставленного товара.

Товар был вывезен ответчиком 24.11.2017 без составления совместного акта о поставке товара ненадлежащего качества.

Ответчик также частично произвел оплату задолженности на сумму 3 862 726 руб. 07 коп. (платежное поручение N 5635 от 25.12.2017 на сумму 2 000 000,00 руб.; платежное поручение N 5702 от 27.12.2017 на сумму 1 862 726,07 руб.

Суд установил (с учетом учитывая задолженности истца перед ответчиком в размере 267 345 руб. 45 коп., что ИП Тетюшеву Д.С. подлежат возмещению за счет ответчика убытки в сумме 1 932 757 руб. 13 коп. (6 062 828,67 руб. - 3 862 726 руб. 07 коп. - 267 345 руб. 45 коп.), которые включают в себя: торговую наценку истца в размере 822 626, руб. 91 коп. за товар, возвращенный ответчику на основании товарной накладной N В2411 от 24.11.2017; стоимость утилизированной истцом некачественной продукции на сумму 1 110 130 руб. 22 коп., из которых стоимость продукции без торговой наценки истца - 924 565 руб. 05 коп., торговая наценка истца - 185 565 руб. 17 коп.

Апелляционный суд по материалам дела установил, что 1 932 757 руб. 13 коп. являются упущенной выгодой - неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса истца, право которого нарушено, если бы нарушения не было, и подлежат взысканию с ответчика.

Также апелляционным судом обоснованно отклонен довод ответчика о том, что выводы, содержащиеся в решении по делу N А09-17264/2017, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку в данном деле рассматривался вопрос о взыскании неустойки и доказательства, положенные истцом в основу исковых требований не исследовались и не оценивались по делу N А09-17264/2017.

Несоответствие изготовленного ответчиком товара названному договору и условиям ГОСТ, также правильно установлено апелляционным судом.

03.11.2017 третье лицо обратилось к истцу с претензией о поставке некачественного товара по Договору поставки товара N 1 от 01.04.2017 с приложением к ней копии Протокола испытательного центра ФГБНУ "АТЛАНТНИРО" от 30.10.2017 N 4302р, на основании которого выявлено, что сыр не соответствует установленным требованиям по жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока согласно приложению А ГОСТа Р 52253.

Ответчиком каких-либо мотивированных возражений относительно проведения указанных исследований не представлено.

Также истец обратился в испытательный центр ФГБНУ "АТЛАНТНИРО" и за свой счет произвел проверку качества поставленной Ответчиком продукции, по результатам которой установлено, что продукция, поставленная ответчиком не соответствует установленным требованиям по жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока (Приложение А ГОСТа Р 52253. п. 6.3 МУ 4.1/4.2.2484-09 "Методические указания. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции").

Отбор произведен 13.11.2017 инженером ИЛЦ ФГБНУ "АтлантНИРО" Леонтьевой Н.В. в присутствии представителя третьего лица Стариковой С.В., с указанием наименования продукции, изготовителя, даты изготовления продукции, размера партии и количества отобранного образца.

О некачественности изготовленных ответчиком сыров подтверждается Экспертным заключением испытательного лабораторного центра ФГБНУ "АТЛАНТНИРО" от 21.11.2017 (Протоколы N 1746-5 от 21.11.2017, N 1746-4 от 21.11.2017, N 1746-3 от 21.11.2017, N 1746-2 от 21.11.2017, N 1746-1 от 21.11.2017, N 1746 от 21.11.2017.

Ассортимент и количество товара в накладных от 23.11.2017 N 881099308 и 24.11.2017 N В2411 на возврат о получение товара совпадают.

Протоколы исследования сыров и экспертные заключения выданы по уполномоченной организацией - ФГБНУ "АТЛАНТНИРО", которая имеет аккредитацию на данные виды исследований.

В материалах дела также имеется акт экспертизы по идентификации товара данным товаросопроводительных документов, статуса товара N 75414999 от 01.12.2017 Калининградской торгово-промышленной палаты, согласно которому товар поступил с территории ЕАЭС по накладным, указанным в приложении 1 к акту, в котором указаны спорные накладные, по которым поступил от ответчика товар, являющийся предметом спора.

Также подлежат отклонению доводы подателя жалобы о неправильном применении ГОСТа Р 52253.

В пункте 5.1. Приложения А ГОСТа Р 52253. п. 6.3 МУ 4.1/4.2.2484-09 "Методические указания. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции" предусмотрено: "5.1. Виды молока и молочной продукции, которые наиболее часто являются объектами фальсификации и подлежат контролю по критериям, подтверждающим подлинность: 7) сыр и сырные продукты;..".

Следовательно, испытательным лабораторным центром ФГБНУ "АТЛАНТНИРО" при проведении соответствующих исследований правильно применены требования А ГОСТа Р 52253, положения которого распространяются в том числе и на сыр и сырные продукты.

Также обоснованно удовлетворены в части исковые требования о взыскании с ответчика понесенных истцом транспортных расходов в сумме 137 610 руб., которые не включались в себестоимость товара и являлись составной частью текущих расходов истца, исходя из следующего расчета (транспортные расходы подлежат взысканию с ответчика только от стоимости некачественного товара, что составит 137 610 руб. (45,87% от стоимости некачественного товара 6 062 828 руб. 67 коп.).

Пунктом 7.6. Договора в редакции Протокола разногласий от 26.07.2017 предусмотрено, что если Поставщик не заберет Товар ненадлежащего качества в течение четырнадцати календарных дней, Покупатель оставляет за собой право утилизировать такой Товар. В этом случае, Поставщик обязан возместить Покупателю стоимость такого Товара, а также убытки, вызванные расходами по утилизации Товара, в том числе транспортными расходами и расходами на хранение Товара до момента его утилизации. Возмещение Поставщиком стоимости утилизированного Товара и убытков должно быть осуществлено в течение трех банковских дней со дня направления Покупателем соответствующего требования, в связи с чем апелляционный суд обоснованно взыскал расходы, связанные с утилизацией некачественной продукции в сумме 14 318 руб. 41 коп.

Продукция, произведенная ответчиком и отгруженная в адрес истца, является скоропортящейся (срок хранения и реализации не должен превышать 120-150 дней с момента производства), часть некачественной продукции, от получения которой по возвратной накладной отказался ответчик, подлежала утилизации. В силу пункта 4 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263) для просроченной пищевой продукции экспертиза необязательна, если есть явные признаки ее недоброкачественности, то она подлежит утилизации, товар с истекшим сроком реализации, а также товар, потерявший потребительские свойства, признаются некачественными, опасными и не подлежат реализации, они утилизируются или уничтожаются. Факт несения названных расходов установлен апелляционным судом по материалам дела.

Факт утилизации некачественного товара подтвержден Актом N 359 от 28.12.2017, транспортной накладной от 26.12.2017, накладными о возврате некачественной продукции произведенной ответчиком и возвращенной истцу ООО "Виктория Балтия" на основании заключенного Договора N 1 от 01.04.2017, всего возвращено некачественной продукции в количестве 4 090,974 кг на сумму 1 110 130 руб. 22 коп.

13 800 руб. расходов на проведение исследований, оплаченных истцом, и предъявленных в качестве доказательств по делу, также подлежит взысканию с ответчика в качестве издержек в силу статьи 15 ГК РФ.

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суды правильно применили нормы материального и процессуального права. В связи с изложенным кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки оспариваемых ответчиком выводов судов.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом всестороннего рассмотрения в двух судебных инстанциях, где получили надлежащую правовую оценку. В данном случае указанные доводы не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, а по своей сути направлены на иную оценку имеющихся доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию кассационной инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 283 АПК РФ приостановление исполнения обжалуемого судебного акта, произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.03.2019, следует отменить.

Руководствуясь статьями 283, 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 по делу N А21-1987/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Брасовские сыры" - без удовлетворения.

Приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 по делу N А21-1987/2018, принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.03.2019, отменить.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.В. Асмыкович В.В. Дмитриев П.Ю. Константинов