Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 мая 2019 г. N Ф07-4363/19 по делу N А56-81850/2018

23 мая 2019 г.

Дело N А56-81850/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В.,

при участии от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" Пархоменко Д.А. (доверенность от 22.12.2017 N 01/29/662-17), Сорочинской Н.И. (доверенность от 11.02.2019), Горомовой М.С. (доверенность от 11.02.2019), от Федеральной антимонопольной службы Соловьева П.А. (доверенность от 19.02.2019),

рассмотрев 22.05.2019 в открытом судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" и Федеральной антимонопольной службы на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 по делу N А56-81850/2018 (судьи Толкунов В.М., Лопато И.Б., Семенова А.Б.),

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388 (далее - Общество, ПАО "Ростелеком"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы, место нахождения: 125993, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539 (далее - ФАС России), от 09.06.2018 N 4-14.31-352/00-11-18 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 29 243 655 руб. 32 коп.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.09.2018 (судья Соколова Н.Г.) постановление ФАС России от 09.06.2018 N 4-14.31-352/00-11-18 изменено в части назначенной санкции, размер штрафа снижен до 100 000 руб.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 решение суда первой инстанции от 13.09.2018 изменено: размер штрафа оспоренного постановления ФАС России определен в размере 2 010 501 руб. 30 коп., в удовлетворении остальной части заявления Обществу отказано.

ПАО "Ростелеком" и ФАС России обратились с кассационными жалобами на постановление апелляционного суда от 17.01.2019.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, в том числе положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1, части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, просит отменить постановление от 17.01.2019 и оставить в силе решение от 13.09.2018. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции, применяя статью 4.1 КоАП РФ, должен был снизить размер штрафа до уровня, прямо предусмотренного положениями части 3.3 указанной нормы. Кроме того, Общество полагает, что судом необоснованно произведено исчисление штрафа от суммы выручки, полученной за услуги, в оказании которых отсутствовало нарушение антимонопольного законодательства.

ФАС России в своей кассационной жалобе выражает несогласие с применением апелляционной инстанцией положений статьи 4.1 КоАП РФ и просит отменить постановление от 17.01.2019 в части размера установленной санкции, отказав в удовлетворении заявления Общества в полном объеме. По мнению подателя жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, позволяющие суду снизить размер административного штрафа ниже низшего предела. ФАС России настаивает на том, что характер совершенного ПАО "Ростелеком" административного правонарушения исключает возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела N 1-10-19/00-11-17 ФАС России было принято решение от 15.06.2017, которым ПАО "Ростелеком" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что выразилось в навязывании невыгодных условий договора в части установления условий, ограничивающих возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи ПАО "Мегафон" и ПАО "Ростелеком" от абонентов местной телефонной связи, присоединенных к ПАО "Мегафон".

На основании решения от 15.06.2017 ФАС России в отношении Общества было возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.31-352/00-11-18 и проведено административное расследование (Определение от 28.03.2018).

Постановлением ФАС России от 09.06.2018 N 4-14.31-352/00-11-18 ПАО "Ростелеком" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 29 243 655 руб. 32 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и пришел к выводу о наличии в действиях ПАО "Ростелеком" состава вмененного административного правонарушения, не установил нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности. При этом на основании выводов о неверном определении базы для начисления штрафа суд первой инстанции уменьшил размер примененной санкции до 100 000 руб.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела поддержал позицию суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, однако не согласился с выводами суда о неверном определении базы для исчисления размера штрафа. Апелляционная инстанция признала для целей определения размера штрафа обоснованной сумму выручки правонарушителя от реализации услуг, на рынке которого совершено вмененное правонарушение, в размере 365 545 691 руб. 50 коп. и с учетом наличия указанных в оспоренном постановлении смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств определила сумму санкции в размере 6 031 503 руб. 90 коп. (пункты 2 и 3 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ).

Определяя сумму штрафа с одновременной оценкой законности назначенного ФАС России наказания в виде штрафа в размере 29 243 655 руб. 32 коп., суд апелляционной инстанции указал на необоснованность расчета суммы штрафа исходя из ставки от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки и признал правильным исчисление суммы штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки Общества от реализации услуг, реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ).

Вместе с тем апелляционный суд счел возможным применить положения статьи 4.1 КоАП РФ и снизить размер штрафа, подлежащий назначению (6 031 503 руб. 90 коп.), до 2 010 501 руб. 30 коп.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришла к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 названного Кодекса.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела суды двух инстанций с учетом имеющихся в деле доказательств, а также состоявшихся по делу N А40-119895/2017 судебных актов, установили состав вмененного Обществу правонарушения. В рамках дела N А40-119895/2017 суды признали законными решение и предписание ФАС России от 15.06.2017 N АГ/40255/17 по делу N 1-10-19/00-11-17 об установлении в действиях Общества нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. В указанном деле судами были установлены обстоятельства совершения Обществом указанного антимонопольного нарушения, в том числе установлены товарный рынок, на котором совершено рассматриваемое нарушение, и географические границы этого рынка.

Вина заявителя в данном случае установлена судами двух инстанций в соответствии с критериями виновности юридического лица согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что Обществом приняты все зависящие от него меры, направленные на соблюдение требований законодательства, нарушение которых влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Принимая во внимание изложенное, выводы судов о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения является правильным.

Суды двух инстанций также не выявили процедурных нарушений в ходе привлечения Общества к административной ответственности; срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен (статья 4.5 КоАП РФ).

Суды мотивированно исключили возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ (малозначительность административного правонарушения).

Вместе с тем, судебные инстанции разошлись в позициях относительно размера назначенного Обществу административного штрафа, который в данном случае согласно оспоренному постановлению ФАС России составил 29 243 655 руб. 32 коп.

Санкция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суд первой инстанции, указывая на неверное принятие ФАС России базы (размера выручки) для расчета штрафа, тем не менее не определил законный размер штрафа, не изучил Аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг по присоединению и пропуска трафика, подготовленный и признанный при разбирательстве антимонопольного дела, и не учел установленные в рамках арбитражного дела N А40-119895/2017 обстоятельства относительно товарного рынка, на котором совершено рассмотренное правонарушение, на что обоснованно обращено внимание апелляционным судом.

Судом апелляционной инстанции в данном случае правомерно приняты во внимание сведения, представленные ПАО "Ростелеком", согласно которым:

- совокупная выручка от реализации услуг по всем видам деятельности ПАО "Ростелеком" за 2016 год составляет 282 684 864 000 руб. (письмо ПАО "Ростелеком" от 14.06.2017, вх. ФАС России от 15.06.2017 N 90950/17, отчет о финансовых результатах за 2016 год);

- выручка, полученная ПАО "Ростелеком" от реализации услуг на рынке внутризоновой телефонной связи за 2016 год на территории Ивановской, Костромской, Ярославской, Липецкой, Воронежской областей составляет 365 545 691 руб. 50 коп. (письмо ПАО "Ростелеком" вх. ФАС России от 25.04.2018 N 64609/18);

Также апелляционной инстанцией при определении суммы подлежащего назначению штрафа обоснованно применена ставка от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки Общества от реализации услуг, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Доводов, опровергающих применение указанной ставки при исчислении суммы штрафа, ФАС России не приведено.

С учетом указанных в оспоренном постановлении одного смягчающего и одного отягчающего ответственность обстоятельств, ставки в размере от трех тысячных до трех сотых размера выручки, которая составила 365 545 691 руб. 50 коп., суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что при вынесении оспоренного постановления ФАС России подлежал назначению штраф в сумме 6 031 503 руб. 90 коп.

Однако следует признать необоснованным применение апелляционным судом к рассматриваемому случаю положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 2 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

В пункте 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ приведено правило исчисления административного штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного данной нормой.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В данном случае смягчающее ответственность обстоятельство (добровольное исполнение Обществом предписания об устранении допущенного нарушения до вынесения постановления по делу об административном правонарушении) было учтено апелляционным судом при расчете суммы подлежащего назначению административного штрафа по правилам пункта 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, что указано в самом постановлении апелляционного суда. Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований повторно учитывать то же самое обстоятельство в качестве исключительного обстоятельства, позволяющего снизить размер административного штрафа, исчисленного по правилам статьи 14.31 КоАП РФ.

Наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного правонарушения и его последствиями, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не установлено и в постановлении от 17.01.2019 не приведено.

Следует отметить, что предусмотренные нормами КоАП РФ так называемые "оборотные штрафы" за антимонопольные правонарушения направлены на эффективное воздействие на нарушителей и предупреждение совершения новых нарушений антимонопольного законодательства, преследует цель формирования честных обычаев в предпринимательской деятельности и создания нормального функционирования рыночной экономики. Ничем не обусловленное применение положений части 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Исходя из вышеприведенного, кассационная инстанция полагает, что судом апелляционной инстанции неверно применены положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, поскольку снижение штрафа до 2 010 501 руб. 30 коп. в данном конкретном случае не обусловлено обстоятельствами настоящего дела, не отвечает целям административного наказания и принципам юридической ответственности (статьи 3.1, 3.5, 4.1 КоАП РФ).

Доводы ПАО "Ростелеком" о неверном применении судом апелляционной инстанции положений части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ основаны на неверном толковании указанной нормы в совокупности с пунктом 4 Примечания к статье 14.31.КоАП РФ и подлежат отклонению, в том числе по основаниям изложенным выше.

Учитывая, что при рассмотрении спора фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом судом апелляционной инстанции неправильно применена норма права, кассационная инстанция полагает, что в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление от 17.01.2019 подлежит изменению.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 по делу N А56-81850/2018 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Постановление Федеральной антимонопольной службы России от 09.06.2018 по делу N 4-14.31-352/00-11-18 изменить в части назначения наказания, определив штраф в размере 6 031 503 руб. 90 коп.

В удовлетворении остальной части заявления публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" отказать".

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая А.Г. Кудин С.В. Соколова