Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 июня 2019 г. N Ф07-4279/19 по делу N А56-68492/2017

04 июня 2019 г.

Дело N А56-68492/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Нефедовой О.Ю., судей Васильевой Н.В. и Константинова П.Ю.,

при участии от акционерного общества "Балтстрой" Подольского С.В. (доверенность от 01.06.2018), от Комитета по строительству Вороны А.С. (доверенность от 29.12.2018),

рассмотрев 29.05.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Балтстрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 (судья Семенова И.С.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 (судьи Сотов И.В., Слобожанина В.Б., Черемошкина В.В.) по делу N А56-68492/2017,

установил:

Акционерное общество "Балтстрой", место нахождения: 194044, Санкт-Петербург, Пироговская набережная, дом 17, корпус 7, ОГРН 1027802497690, ИНН 7804079525 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по строительству, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76, ОГРН 1027810279397, ИНН 7830002342 (далее - Комитет), о взыскании 93 183 687 руб. 86 коп. задолженности по государственному контракту от 05.09.2013 N 0172200002613000017-0145411-01 (далее - Контракт), в том числе 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы в пределах цены Контракта, 24 029 263 руб. 94 коп. стоимости дополнительных работ, выполненных на основании согласованных с Комитетом локальных смет, и 46 463 796 руб. 82 коп. стоимости дополнительных работ, выполненных без согласования ответчика.

Иск принят судом с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Комитет обратился со встречным иском о взыскании 32 480 163 руб. 78 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Контракту.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, 76, ОГРН 1027810227686, ИНН 7809025523 (далее - Фонд).

Решением суда первой инстанции от 15.10.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.02.2019, в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, а также на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит отменить вынесенные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы не согласен с выводом судов о том, что в связи с наличием недостатков в выполненных работах отсутствуют основания для удовлетворения первоначального иска в части взыскания 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы в пределах цены Контракта; утверждает, что при рассмотрении дела N А56-31372/2018 суды установили стоимость устранения недостатков - 5 797 263 руб. 30 коп.

Податель жалобы обращает внимание на то, что Комитет не представил мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ; объект введен в эксплуатацию (эксплуатируется), то есть имеет для заказчика потребительскую ценность.

По утверждению Общества у судов отсутствовали основания для отказа в удовлетворении первоначального иска в части взыскания задолженности за выполненные дополнительные работы в сумме 24 029 263 руб. 94 коп., поскольку выполнение указанных работ было согласовано с заказчиком и необходимо для завершения строительства.

Общество считает, что суды применили закон, не подлежащий применению, -Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в то время как к спорным правоотношениям подлежал применению Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Кроме того, Общество подчеркивает, что у судов отсутствовали основания для отказа во взыскании 46 463 796 руб. 82 коп. стоимости дополнительных работ, которые не были согласованы с заказчиком, но, выполнение которых также было необходимо для завершения строительства.

Применительно ко встречному иску Общество ссылается на пропуск Комитетом срока исковой давности в части взыскания 13 024 224 руб. 09 коп. неустойки, начисленной по этапам работ 1.2.23, 1.2.27 и 1.2.29; по его словам неустойка может быть начислена только на сумму неисполненных обязательств.

По мнению подателя жалобы, неустойка за нарушение окончательного срока выполнения работ может быть начислена только с 01.07.2016 (с учетом дополнительного соглашения к Контракту), а не с 01.07.2015 и только за период до момента подписания сторонами акта рабочей комиссии, а не до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, без учета периодов, когда работы на объекте фактически был приостановлены Комитетом.

Общество полагает, что предъявленная ко взысканию неустойка должна быть уменьшена на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

Податель жалобы настаивает, что без проведения судебной экспертизы невозможно установить объем и качество выполненных по Контракту работ.

В отзыве на кассационную жалобу Комитет просит оставить в силе обжалуемые судебные акты, считая их обоснованными и законными.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе. Представитель Комитета обратился с просьбой отказать в ее удовлетворении.

Фонд о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, Комитет (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили Контракт на выполнение работ по реконструкции государственного образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 270", расположенного по адресу. Санкт-Петербург, Красное Село, проспект Ленина, дом 88, литера А (550 мест).

В соответствии с пунктом 3.1 цена Контракта составляет 535 976 305 руб.

84 коп.

Цена Контракта является твердой и не может измениться в ходе его исполнения (пункт 3.2 Контракта).

Объект введен в эксплуатацию на основании разрешения Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 10.12.2016 N 78-08-34-2016.

Общество 26.05.2017 направило Комитету претензию с требованием принять и оплатить выполненные работы на сумму 46 719 891 руб. 04 коп.

Комитет в письме от 20.06.2017 со ссылкой на положения Закона N 44-ФЗ отказал в удовлетворении претензии.

Неурегулирование спора в досудебном порядке послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с первоначальным иском.

Комитет в свою очередь предъявил встречный иск о взыскании с Общества неустойки за просрочку выполнения работ по Контракту.

Суды отказали в первоначальном иске и удовлетворили встречный.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришла к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Контракт заключен в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Из статей 702 и 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности за работы, выполненные в пределах цены Контракта, суды сослались на то, что при слаче-приемке указанных работ заказчиком были выявлены недостатки, которые до настоящего времени не устранены; по результатам выявления недостатков в выполненных работах составлен акт.

Кроме того, суды указали, что по делу N А56-31372/2018 Комитет обратился в арбитражный суд с иском к Обществу о взыскании 5 797 263 руб. 30 коп стоимости устранения недостатков по Контракту.

При рассмотрении апелляционной жалобы по настоящему делу (А56-68492/2017) в подтверждение своей позиции о наличии недостатков в выполненных работах Комитет представил рекламационный акт от 15.02.2017, который приобщен апелляционным судом к материалам дела на основании абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ.

Суды также указали, что сам по себе ввод объекта в эксплуатацию не исключает наличие не устраненных подрядчиком недостатков работ.

Кассационная инстанция не может согласиться с данными выводами в связи со следующим.

Как правильно указало Общество в кассационной жалобе, по делу N А56-31372/2018 Комитет взыскивает с Общества 5 797 263 руб. 30 коп. стоимости устранения недостатков по Контракту, в то время как по настоящему делу Общество взыскивает с Комитета 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы в пределах цены Контракта.

На момент принятия решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции по настоящему делу решение по делу N А56-31372/2018 не вступило в законную силу, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ стороны не освобождены от необходимости доказывания обстоятельств наличия или отсутствия 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности по Контракту при рассмотрении настоящего дела N А56-68492/2017.

Кроме того, в рекламационном акте от 15.02.2017, представленном Комитетом при рассмотрении апелляционной жалобы, не указана сумма устранения недостатков.

Поскольку наличие и стоимость устранения недостатков при рассмотрении настоящего дела суды не исследовали, кассационная инстанция считает, что судебные акты в части отказа во взыскании с Комитета в пользу Общества 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности за выполненные работы в пределах цены Контракта подлежат отмене с направлением дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В части отказа во взыскании 70 493 060 руб. 76 коп. задолженности за выполнение дополнительных работ кассационная инстанция считает жалобу, не подлежащей удовлетворению.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 означенного Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Лицами, участвующими в деле, не представлено доказательств того, что стороны в установленном Законом N 94-ФЗ порядке согласовали дополнительные работы, выполнение которых увеличило бы цену Контракта.

Согласование локальных смет на дополнительные работы Фондом не свидетельствует о том, что дополнительные работы, выполнение которых увеличило бы цену Контракта, были согласованы сторонами в установленном Законом N 94-ФЗ порядке; Фонд не является стороной по Контракту, условия Контракта не предусматривают право Фонда на подписание локальных смет на выполнение дополнительных работ.

С учетом изложенного следует признать обжалуемые судебные акты в части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ обоснованными и законными.

Кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки за нарушение промежуточных и конечного срока выполнения работ по Контракту подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

До принятия судом решения Общество заявило о пропуске Комитетом срока исковой давности по взысканию 13 024 224 руб. 09 коп. неустойки.

Суд первой инстанции вообще не оценивал заявление о пропуске срока исковой давности, оно не нашло отражения ни в описательной части решения, ни в мотивировочной.

Суд апелляционной инстанции указанный довод отклонил со ссылкой на часть 5 статьи 4 АПК РФ.

Кассационная инстанция не может согласиться с данным выводом.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности в соответствии с пунктом 1 статьи 196 ГК РФ составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Пунктом 2 статьи 199 ГК РФ предусмотрено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ") течение срока исковой давности приостанавливается, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Как правильно указало Общество в кассационной жалобе, вывод апелляционной инстанции о том, что Комитетом срок исковой давности не пропущен, сделан без учета положений об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, введенных Федеральным законом от 02.03.2016 N 47-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Кроме того, апелляционный суд не установил, когда Комитет направил Обществу претензии о взыскании неустойки и действовала ли на тот момент норма об обязательном досудебном порядке.

С учетом изложенного следует признать вывод апелляционной инстанции о том, что срок исковой давности не пропущен, сделанным без учета всех представленных в дело доказательств.

Кроме того, суды удовлетворили встречный иск о взыскании неустойки, признав правильным расчет Комитета о начислении неустойки исходя из цены Контракта.

При этом суды не учли правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 N 305-ЭС16-7657 по делу N А40-125377/2015, согласно которой начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судебные акты в части удовлетворения встречного иска подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Довод подателя жалобы о неприменении судами статьи 333 ГК РФ следует отклонить.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из смысла статьи 333 ГК РФ и разъяснений, изложенных в первом абзаце пункта 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), суд может снизить размер неустойки по статье 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления ответчика, поданного исключительно в суд первой инстанции или суд апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В абзаце третьем пункта 72 Постановления N 7 разъяснено, что суд кассационной инстанции может отменить обжалуемый судебный акт в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, лишь в случае нарушения или неправильного применения норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Суды двух инстанций установили, что Общество не представило доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем не усмотрели оснований для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Рассмотрение по существу вопроса о снижении неустойки и определение ее конкретного размера не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В отношении довода заявителя о необходимости проведения по делу судебной экспертизы, кассационная инстанция отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, определением суда первой инстанции от 24.07.2018 по ходатайству Общества была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Северо-Западному региональному центру судебной экспертизы федерального бюджетного учреждения Министерства юстиции Российской Федерации. Суд установил размер вознаграждения за проведение экспертизы - 1 367 800 руб. и обязал Общество в срок до 03.08.2018 представить в суд оригинал платежного поручения о перечислении указанной суммы на депозит суда. Производство по делу было приостановлено.

В связи с тем что Общество не перечислило 1 367 800 руб. на депозит суда, судебная экспертиза не была проведена, а суд возобновил производство по делу и разрешил спор по существу.

Довод подателя жалобы о том, что суд должен был обсудить вопрос о возможности оплаты экспертизы после ее проведения, следует отклонить, поскольку в судебное заседание 10.10.2010, когда было возобновлено производство по делу и принято решение, представитель Общества не явился.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационный суд при рассмотрении дела проверяет законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части отказа в взыскании 22 690 627 руб.

10 коп. задолженности по первоначальному иску и в части взыскания 32 480 163 руб. 78 коп. неустойки по встречному иску. В указанной части дело следует направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты следует оставить без изменения.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуются исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции и невозможные в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обжалуемые судебные акты в части отказа о взыскании 22 690 627 руб. 10 коп. задолженности по первоначальному иску и в части взыскания 32 480 163 руб. 78 коп. неустойки по встречному иску в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать фактические обстоятельства дела, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, а также всем доводам, заявленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, и при правильном применении норм материального и процессуального права - принять законное и обоснованное решение, а также решить вопрос о распределении судебных расходов, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2019 по делу N А56-68492/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества "Балтстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Нефедова

Судьи

О.Ю. Нефедова Н.В. Васильева П.Ю. Константинов