Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 сентября 2019 г. N Ф07-8574/19 по делу N А26-2257/2018

02 сентября 2019 г.

Дело N А26-2257/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Асмыковича А.В., Васильевой Н.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ОСК Строй" Матвеева М.В. (доверенность от 22.02.2019), от Фонда капитального ремонта Республики Карелия Савочкиной Е.Ю. (доверенность от 16.10.2018),

рассмотрев 27.08.2019 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОСК Строй" и Фонда капитального ремонта Республики Карелия на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 08.02.2019 (судья Шалапаева И.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2019 (судьи Сотов И.В., Слобожанина В.Б., Черемошкина В.В.) по делу N А26-2257/2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОСК Строй", место нахождения: 185003, Республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Калинина, д. 28, пом. 53, ОГРН 1131001015144, ИНН 1001277310 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Фонду капитального ремонта Республики Карелия, место нахождения: 185035, Республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Антикайнена, д. 1А, ОГРН 1141000000240, ИНН 1001992208 (далее - Фонд), о взыскании 1 996 943 руб. 43 коп., в том числе 1 862 583 руб. 59 коп. задолженности по договору подряда от 30.08.2017 N 33/2017-р (далее - Договор) и 134 359 руб. 84 коп. процентов, начисленных по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за период с 15.11.2017 по 01.02.2019.

Определением суда первой инстанции от 20.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Аккалайнен Анна Григорьевна.

Фонд заявил встречный иск о взыскании с Общества 151 547 руб. 40 коп. штрафа, начисленного за ненадлежащее исполнение Договора.

Решением суда первой инстанции от 08.02.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.04.2019, первоначальный иск удовлетворен частично: с Фонда в пользу Общества взыскано 1 341 352 руб. 89 коп. задолженности, 100 295 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по состоянию на 01.02.2019; встречный иск удовлетворен полностью; между сторонами распределены судебные расходы, в том числе связанные с проведением судебной экспертизы; в результате зачета встречных требований на 157 093 руб. 40 коп. с Фонда в пользу Общества взыскано 1 306 155 руб. 19 коп. задолженности.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит изменить принятые решение и постановление в части отказа в удовлетворении первоначального иска, довзыскать с Фонда сумму долга и причитающиеся проценты за пользование чужими денежными средствами.

По мнению Общества, вывод судов о несогласовании сторонами объема и стоимости работ, связанных с изменением проекта, ошибочен.

В кассационный суд с кассационной жалобой также обратился Фонд, который, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить принятые по делу судебные акты в части взыскания с Фонда в пользу Общества 718 975 руб. 11 коп., в указанной части в первоначальном иске отказать.

По мнению Фонда, суды безосновательно взыскали с него стоимость выполненных без согласования с заказчиком работ, неправомерно рассчитанную с применением повышающего коэффициента.

В судебном заседании представители Общества и Фонда поддержали доводы кассационных жалоб своих представляемых.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, однако своих представителей в судебное заседание не направило, что не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, в результате электронного аукциона Общество (подрядчик) и Фонд (заказчик) 30.08.2017 заключили Договор, по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с условиями Договора, проектной (сметной) документацией (приложением N 1), техническим заданием (приложением N 2) выполнить капитальный ремонт крыши многоквартирного дома 12 по Строительной ул. в пос. Мелиоративный, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

Согласно пункту 2.1 Договора общая стоимость работ, составившая 3 030 948 руб. 10 коп., может быть увеличена по соглашению сторон в ходе исполнения Договора не более чем на 10% в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ, при соблюдении заказчиком положений части 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации; в стоимость работ включен резерв средств на непредвиденные работы и затраты в размере 2% от стоимости работ; выплата резерва производится при завершении работ на основании дополнительного акта формы N КС-2 (пункт 2.3).

Пунктом 2.4 предусмотрена выплата авансового платежа в размере 30% стоимости работ.

В силу пункта 2.6 Договора оплата оставшейся стоимости работ осуществляется за фактически выполненные работы в соответствии со сроками, указанными в графике, на основании акта о приемке выполненных работ (формы N КС-2), подписанного сторонами и организацией, осуществляющей строительный контроль, а также согласованного с органом местного самоуправления и лицом, уполномоченным действовать от имени собственников многоквартирного дома; справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3) при условии отсутствия замечаний к полноте и качеству выполненных работ, а также передачи заказчику исполнительной документации. Оплата выполненных и принятых работ производится заказчиком в течение 30 рабочих дней со дня предоставления заказчику акта формы N КС-2, справки формы N КС-3, исполнительной документации по объекту (пункт 2.7).

В соответствии с пунктом 3.1 работы должны быть выполнены с 30.08.2017 по 03.10.2017.

Пунктом 4.1.9 установлена обязанность подрядчика немедленно известить заказчика и приостановить работы при обнаружении скрытых работ, не предусмотренных проектной документацией, которые заранее невозможно было предусмотреть, но выполнение которых невозможно для дальнейшей эксплуатации объекта (без выполнения которых, очевидно, такая эксплуатация невозможна); иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок; кроме того, до начала работ подрядчик обязан выполнить подготовительные работы по защите квартир собственников и других помещений жилого дома от протечек и прочих повреждений, связанных с производством работ (пункт 6.3 технического задания).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 5% цены Договора (пункт 9.8.2).

Согласно пунктам 13.5, 13.6 заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора при наличии условий, перечисленных в подпунктах "а - з" пункта 13.5, путем направления подрядчику уведомления о расторжении не позднее чем за 15 рабочих дней до даты предполагаемого расторжения.

Обнаружив после вскрытия существующей кровли невозможность выполнения проектных решений без угрозы качеству работ ввиду значительной разницы в уровне поверхностей существующих плит перекрытия, Общество в письме от 18.09.2017 предложило изменить проектное решение и сообщило о приостановлении с 15.09.2017 работ до получения указаний заказчика.

В письме от 20.09.17 Фонд не согласовал приостановление работ.

В письме от 28.09.17 Общество просило согласовать новые проектные решения, сроки выполнения работ и внесение в связи с новыми проектными решениями изменений в смету.

30.09.2017 после получения от проектной организации согласования Общество возобновило работы.

Письменное указание Фонда о необходимости выполнения работ по измененному проекту передано Обществу 09.10.2017 (том дела 1, лист 60).

При этом внесение изменений в Договор и смету стороны не согласовали.

Как указало Общество в иске, изменение проекта повлекло удорожание работ более чем на 13%.

Направленные Обществом акты формы N КС-2, справки формы N КС-3 на работы, выполненные по состоянию на 03.10.2017 и на 11.12.2017 на 1 499 528 руб. 91 коп. и 1 448 032 руб. 66 коп. соответственно, Фонд не подписал, мотивированных возражений Обществу не направил.

В письме от 23.11.2017 Фонд, указав на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, сообщил об одностороннем отказе от его исполнения.

Впоследствии Общество 23.01.2018 направило Фонду для подписания новые уточненные акты выполненных работ - от 02.12.2017 N 1 на 1 696 278 руб. 45 коп. (на работы, включенные в акт от 03.10.2017 N 1), от 11.12.2017 N 2 на 1 251 283 руб. 12 коп. (на работы, выполненные по измененному проекту), N 3 на 470 262 руб. 26 коп. (на работы по сооружению временной кровли во избежание залития помещений собственников дома).

Посчитав отказ Фонда от исполнения Договора и неоплату выполненных работ безосновательными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Уточнив требования в порядке статьи 49 АПК РФ, Общество, применив аукционный коэффициент (1,0708819), указало на выполнение работ на 1 563 891 руб. 83 коп. по акту от 02.12.2017 N 1, на 1 153 626 руб. 31 коп. - по акту от 11.12.2017 N 2, на 54 350 руб. 35 коп. по созданию временной кровли (заявлена в пределах 2% от стоимости работ по статье "непредвиденные затраты"), с учетом выплаты Фондом аванса просило взыскать 1 862 583 руб. 59 коп. задолженности и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Фонд, в свою очередь, заявил встречный иск о взыскании штрафа в размере 5% от цены Договора.

Суд первой инстанции, признав правомерным приостановление Обществом работ по Договору, не установив наличия у заказчика оснований, предусмотренных статьей 715 ГК РФ, для расторжения Договора, исключив из предъявленной Обществом ко взысканию суммы стоимость не согласованных с Фондом работ, посчитав обоснованным начисление заказчиком подрядчику штрафа, удовлетворил первоначальный иск в части, встречный - полностью, произвел зачет встречных требований сторон.

Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и приведенные в кассационных жалобах доводы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены судебных актов.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной этим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Контракт был заключен после введения в действия Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в соответствии с положениями пунктов 8, 9 статьи 95 которого расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) 28.06.2017 (далее - Обзор практики), отмечено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

То есть Закон N 44-ФЗ указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом подлежащие применению основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Условия Договора предусматривали возможность его досрочного расторжения по основаниям, которые указаны Фондом в письме от 23.11.2017, а именно: систематическое (2 раза и более) нарушение подрядчиком сроков выполнения работ - 04.10.2017 и 20.10.2017.

Вместе с тем суды установили, что с 15.09.2017 по 30.09.2017 работы по Договору были приостановлены.

Как следует из материалов дела, обнаружив после заключения Договора обстоятельства, препятствующие выполнению работ, в том числе значительную разницу в уровне поверхностей существующих плит перекрытия, что влекло невозможность выполнения проектных решений без угрозы качеству работ, Общество воспользовалось предусмотренным статьей 719 ГК РФ правом на приостановление работ. Документы, подтверждающие приостановление работ в деле имеются.

В направленном Фонду письме от 22.09.2017 проектная организация (ООО "Альфа Строй") подтвердила необходимость выравнивания поверхности кровли и представила новое проектное решение по узлу устройства кровельного покрытия.

В пункте 9 Обзора практики указано, что стороны контракта не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Временная невозможность исполнения исполнителем обязательств не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в числе случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта.

Договор также не содержал условий о возможности изменения дополнительным соглашением сроков выполнения работ.

Вместе с тем в силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ в ходе выполнения подрядных работ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий и упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В пункте 10 Обзора практики также указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий периоду просрочки кредитора-заказчика.

Факт систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по Договору материалами дела не подтвержден.

При таком положении суды правомерно признали необоснованным отказ заказчика от Договора по основаниям статьи 715 ГК РФ.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Вместе с тем, судами установлено, что на дату рассмотрения дела по результатам конкурса на завершение работ строительная площадка была передана третьему лицу, незавершенные работы - Фонду, а впоследствии новому подрядчику, что сделало продолжение Обществом работ невозможным.

В связи с названными обстоятельствами суд первой инстанции по ходатайству Общества назначил судебную строительную экспертизу на предмет определения соответствия фактических объёмов выполненных работ объёмам, включенным в акт по оспариваемым позициям.

Согласно заключению эксперта N 1023-01-06/18 и дополнительным пояснениям эксперта, данным в судебном заседании, стоимость работ, подлежащих исключению из акта от 02.12.2017 N 1, суммарно составила 86 580 руб.

Приняв во внимание заключение и пояснения эксперта, согласованную Фондом стоимость работ по измененному проекту, согласованную в Договоре стоимость непредвиденных затрат, учтя уплаченную Фондом сумму аванса, суд первой инстанции взыскал с него в пользу Общества 568 027 руб. 43 коп. по акту от 02.12.2017 N 1, 718 975 руб. 11 коп. по акту от 11.12.2017 N 2, 54 350, руб. 35 коп. по акту N 3 за создание временной кровли.

Признав подрядчика понесшим в ходе исполнения Договора расходы в указанных суммах, суд первой инстанции правомерно взыскал их с Фонда.

Довод Фонда о подписании письма от 30.10.17 неуполномоченным представителем судами двух инстанций подробно рассмотрен, ему дана надлежащая правовая оценка.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Установив, что Общество и Фонд в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, государственного контракта на выполнение дополнительных работ не заключали, суд первой инстанции с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 4 раздела 2 "Разрешение споров, возникающих из обязательственных правоотношений" Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2015), утвержденного Президиумом ВС РФ 25.11.2015, а также в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, отказал во взыскании стоимости дополнительных работ в размере, превышающем согласованную в Договоре стоимость непредвиденных затрат.

Поскольку безотлагательный характер дополнительных работ, выполнение их в целях предотвращения большего ущерба, обеспечения годности и прочности их результата надлежащими доказательствами не подтвержден, вывод судов следует признать верным.

Установив факт ненадлежащего исполнения Обществом условий, предусмотренных пунктом 6.3 технического задания, суды правомерно в соответствии с пунктом 9.8.2 договора взыскали с него штраф в размере 5% от цены Договора.

Доводы кассационных жалоб не опровергают выводов судов, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Статья 286 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 286 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Приведенные в жалобах доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного оснований для отмены судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 08.02.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2019 по делу N А26-2257/2018 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОСК Строй" и Фонда капитального ремонта Республики Карелия - без удовлетворения.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

В.В. Дмитриев А.В. Асмыкович Н.В. Васильева