Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 сентября 2019 г. N Ф07-10000/19 по делу N А05П-438/2018

19 сентября 2019 г.

Дело N

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Инвест Проект" Кухтенкова Д.В. (доверенность от 23.04.2018); от муниципального казенного учреждения Заполярного района "Северное" Чупрова В.Б., директор, полномочия подтверждены выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц,

рассмотрев 16.09.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения Заполярного района "Северное" на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 (судьи Докшина А.Ю., Алимова Е.А., Мурахина Н.В.) по делу N А05П-438/2018,

установил:

Муниципальное казенное учреждение Заполярного района "Северное", место нахождения: 166700, Ненецкий автономный округ, Заполярный р-н, рабочий поселок Искателей, ул. Губкина, д. 3Б, ОГРН 1118383000196, ИНН 2983998435 (далее - МКУ ЗР "Северное", Учреждение, заказчик), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения Постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу, место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар, ул. им. А.П. Пырерко, д. 15, ОГРН 1088383000530, ИНН 2983007250 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительным решения от 13.04.2018 N РНП-83-08/2018 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП), за исключением решения в части признания в действиях заказчика нарушения части 26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон) (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Оренбург Инвест Проект", место нахождения: 460014, г. Оренбург, Пушкинская ул., д. 49, ОГРН 1075658023650, ИНН 5610117552 (далее - ООО "ОИП", Общество, подрядчик).

Решением суда первой инстанции от 21.12.2018 (судья Болотов Б.В.) заявленные требования удовлетворены частично: решение Управления признано недействительным в части отказа во включении в РНП сведений, представленных Учреждением об ООО "ОИП", суд обязал Управление в течение трех рабочих дней с момента вступления в законную силу решения устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения путем включения сведений об Обществе в РНП. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказано.

Постановлением апелляционного суда от 06.06.2019 решение суда первой инстанции от 21.12.2018 отменено в части признания недействительным оспоренного решения УФАС в части отказа во включении сведений об ООО "ОИП" в РНП и возложения на Управление обязанности по устранению данного нарушения прав Учреждения путем включения сведений об Обществе в РНП, а также взыскания с Управления в пользу Учреждения 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В указанной части заявленные требования оставлены без удовлетворения. В остальной части решение суда первой инстанции от 21.12.2018 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Учреждение просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Податель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о том, что просьба заказчика исключить работы по подключению четырех частных домов и подключить социально значимые объекты без изменения цены контракта повлекла за собой необходимость изменения объема работ на объекте, поскольку указанные работы затрагивают только длину теплотрассы, которая стала короче, и не влекут необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию. В связи с выполнением подрядчиком работ по своей инициативе и с отступлением от проекта, на что указано в письме заказчика от 27.03.2017, последний был вынужден согласовать уже выполненные работы и переутвердить проектную документацию. Учреждение настаивает на необоснованности вывода апелляционного суда о том, что появление грунтовых вод явилось следствием недостатков проектной документации, также указывает, что подрядчиком работы выполнялись некачественно, нуждались в переделке и устранении недостатков, что явилось следствием значительного пропуска установленных контрактом сроков сдачи работ.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Общества против ее удовлетворения возразил по основаниям письменного отзыва.

Управление, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в его отсутствие (статья 284 АПК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу УФАС просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Учреждение с мотивами УФАС не согласилось, направило в кассационный суд письменное мнение на доводы отзыва.

Законность обжалованного судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 29.04.2016 заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Тепловые сети в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа", начальная (максимальная) цена контракта - 23 198 774 руб. 60 коп.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.05.2016 ООО "ОИП" признано его победителем.

Учреждение (заказчик) и Обществом (генподрядчик) заключили муниципальный контракт от 06.06.2016 N 0184300000416000034-0291177-01 на выполнение подрядных работ по строительству объекта (далее - Контракт).

В связи с превышением подрядчиком срока выполнения работ на 331 день заказчик 17.11.2017 заказным письмом с уведомлением о вручении направил в адрес генподрядчика решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, полученное Обществом 22.11.2017. При этом указанное решение размещено 20.11.2017 на официальном сайте ЕИС в разделе "Дополнительная информация о закупках, контрактах".

Комиссия УФАС, рассмотрев сведения, представленные Учреждением в отношении ООО "ОИП" с заявлением от 29.03.2018 N 01/441 для включения в РНП по факту одностороннего отказа от исполнения Контракта, 13.04.2018 приняла решение N РНП-83-08/2018, которым отказала во включении сведений в отношении Общества в РНП в связи с недоказанностью признаков его недобросовестного поведения. Кроме того, Управление усмотрело в действиях заказчика нарушения частей 13 и 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, усмотрев в действиях заказчика существенные нарушения расторжения контракта, согласился с выводом УФАС о наличии в действиях Учреждения нарушения части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, между тем, пришел к выводу о наличии фактов, свидетельствующих о нарушении условий Контракта и недобросовестности генподрядчика, достаточных для включения последнего в РНП.

Апелляционный суд с последней позицией не согласился, указав, что увеличение срока выполнения работ по Контракту возникло в связи с изменением заказчиком объема работ и необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию. Апелляционная коллегия пришла к выводу, что генподрядчик производил работы по проектной документации, представленной заказчиком и имеющей недостатки, в связи с чем при отсутствии доказательств, достоверно подтверждающих недобросовестное поведение Общества при выполнении Контракта, в указанной части решение суда отменила.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Пунктом 7.2.8 Контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Апелляционный суд правомерно отметил, что размещение сведений в РНП осуществляется лишь при определенных условиях - в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника размещения заказа на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения. В каждом конкретном случае необходимо решить вопрос о законности, справедливости и целесообразности соответствующей меры публично-правовой ответственности в отношении определенного нарушителя исходя из значимого комплекса обстоятельств, а равно баланса частных и публичных прав (интересов). Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Реализация антимонопольным органом статьи 104 Закона N 44-ФЗ, как правило, требует комплексной оценки действий (бездействию) заказчика и его контрагента ввиду критерия добросовестного стремления того и другого к надлежащему (скорому и качественному) исполнению условий контракта.

Из пунктов 2.1-2.3 Контракта следует, что генподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными силами или силами привлеченных организаций весь комплекс подрядных работ по строительству объекта (тепловые сети, вводу в эксплуатацию объекта, с высоким качеством в соответствии с проектно-сметной документацией, соблюдая промежуточные сроки этапов работ в срок строительства объекта, указанные в календарном графике производства работ.

Пунктами 4.2, 4.4 Контракта сторонами согласованы календарные сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта; срок выполнения строительно-монтажных работ - до 20.11.2016; срок ввода объекта в эксплуатацию - до 20.12.2016. Датой окончания работ является дата подписания акта ввода объекта в эксплуатацию.

Проектная и разрешительная документация передана подрядчику 29.06.2016 (акт приема-передачи от 29.06.2016).

Учреждением не оспаривается, что Общество своевременно приступило к осуществлению строительных работ, между тем письмом от 14.12.2016 исх. N 01/1179 заказчик уведомил генподрядчика об изменении объемов и видов работ, ранее предусмотренных контрактом, а именно перетрассировку линий прокладки тепловых сетей и изменение адресного списка объектов теплоснабжения, указав на исключение из предусмотренного контрактом объема работ части работ по подключению четырех частных домов.

Общество 16.12.2016 сообщило Учреждению, что для исключения из работ подключения четырех частных домов и подключения социально значимых объектов к сети теплоснабжения необходимо представление проектных решений и изменений проекта, которые должны быть утверждены должным образом.

В письме от 01.02.2017 исх. N 01/38 заказчик просил генподрядчика сообщить сроки корректировки сметной документации в связи с внесением изменений в проектную документацию в части трассировки сетей теплоснабжения и конструктивных решений.

Апелляционным судом установлено, что в связи с внесением изменений в предусмотренный Контрактом перечень строительных работ были отменены работы по прокладке трубопроводов "Ф57мм" к жилым домам, указанным заказчиком в письме от 14.12.2016, общей протяженностью 180,5 метров, по строительству тепловой камеры "УТ-2" и дренажного колодца. Возникла необходимость монтажа смотрового колодца "СМ-1" в районе врезки на больницу, дополнительной установки в тепловой камере "УТ-4" 2-х задвижек "Ф76 мм". Глубина заложения камеры изменена с 2 метров до 3,5 метров из-за существующего трубопровода, вследствие чего увеличилась высота дренажного колодца, что повлекло установку 4-х колец вместо 3-х. Принципиальная схема трубопровода тепловой камеры "УТ-9" отличается от проектного решения. В районе Советской ул. теплотрасса была смещена от оси.

Вопреки доводам Учреждения об отсутствии необходимости внесения указанных изменений в проектную документацию, суд отметил, что данные фактические отклонения от проектной документации подтверждены письмом заказчика от 27.03.2017 N 01/195 с указанием на необходимость внесения изменений в проект и согласования их с заказчиком.

Общество 20.04.2017 направило в адрес заказчика письмо исх. N 01-2004, в котором просило внести изменения в сметную документацию, а именно: ранее не вошедшие работы по гидроизоляции тепловых камер и дренажных колодцев, а также работы по обратной засыпке и планировке грунта после прокладки трубопроводов тепловых сетей, указав, что данные работы имеются в проектной документации и выполнены в соответствии с ней, корректировки сметы не превысят и не увеличат твердую сумму Контракта.

Письмом от 25.04.2017 заказчик направил в адрес генподрядчика письмо с откорректированным локальным сметным расчетом, с уменьшенной стоимостью работ по Контракту более чем на 10 процентов.

Приказами от 12.04.2017 N 4п и от 19.07.2017 N 5п Учреждение согласовало изменения в проект, что подтверждает наличие между сторонами договоренности об указанных изменениях.

Как следует из материалов дела, в течение всего периода строительства заказчиком осуществлялся строительный контроль на объекте, что подтверждается многочисленными письмами, представленными в материалы дела, отметками в журнале производства работ, актами освидетельствования скрытых работ, иной исполнительной документацией. Таким образом, судом правомерно отклонен довод Учреждения о выполнении подрядчиком работ по своей инициативе и с самовольным отступлением от проекта.

Апелляционным судом принято во внимание, что в рамках арбитражного дела N А05П-191/2018 по иску Общества о взыскании с заказчика задолженности, пени и штрафа по Контракту была проведена экспертиза выполненных работ, по результатам которой составлено заключение эксперта от 05.10.2018 N 335/18-СД и установлено, что в смотровых колодцах и отдельных тепловых камерах имеет место наличие грунтовой воды, вместе с тем указано, что названные недостатки не относятся к производственным, поскольку проектом и сметой не предусмотрены мероприятия, позволяющие исключить попадание грунтовых вод в камеры и колодцы и эксплуатацию изоляционных покрытий трубопроводов в условиях затопления.

Суд апелляционной инстанции правомерно отметил, что выявленный факт является следствием недостатков проектной документации, в соответствии с которой Общество производило строительные работы. Доказательств появления грунтовых вод в колодцах по вине генподрядчика, вследствие некачественного выполнения им работы из экспертного заключения не усматривается и Учреждением в материалы дела не представлено.

Кроме того, экспертным заключением установлено выполнение генподрядчиком основного объема работ, предусмотренных контрактом и сметой, в связи с изменением проекта уменьшены объемы работ по прокладке трубопроводов диаметром 57 мм, так как не подключались три объекта, была исключена из проекта тепловая камера "УТ-2". Не выполнялись работы по демонтажу существующего участка теплотрассы, по разборке и восстановлению дорожного покрытия. Также экспертом выявлены согласованные заказчиком отступления от первоначального проекта в части трассировки тепловой сети, отсутствия тепловой камеры "УТ-2", отсутствия подводок к четырем объектам, изменению высотного положения камеры "УТ-4".

Апелляционным судом оценена позиция суда первой инстанции о законности одностороннего отказа Учреждения от исполнения Контракта от 17.11.2017, оценка которому дана судами в рамках арбитражного дела N А05П-683/2017, и применительно к предмету настоящего дела указано на отсутствие доказательств, достоверно подтверждающих недобросовестное поведение подрядчика при выполнении контракта, поскольку в рамках названного дела предметом оценки являлось своевременное исполнение сторонами условий контракта. Вопросы же недобросовестности поведения подрядчика, степень его вины и умысел в нарушении сроков выполнения подрядных работ судом в рамках указанного дела не исследовались. Учреждение не учитывает различия в предметах исследования и оценки обстоятельств неисполнения договора в гражданско-правовом споре и в деле о рассмотрении оснований для включения подрядчика в РНП.

Как указывалось выше, экспертным заключением установлено и в решении УФАС отражено выполнение и сдача генподрядчиком основного объема работ. Учреждение в судах не отрицало начало эксплуатации тепловых сетей.

Судами в рамках дела N А05П-191/2018 признан необоснованным отказ Учреждения от подписания односторонних актов, направляемых Обществом, отмечено, что Учреждение не конкретизировало претензии по объемам выполненных работ с приведением каких-либо сведений и цифр по видам и объему работ (выполнен/не выполнен), не указало причины, препятствующие принятию выполненных объемов работ, равно как и не указало сроков для устранения недостатков.

Таким образом, в рамках арбитражных дел N А05П-191/2018 и N А05П-683/2017 судами не установлено умышленное неисполнение Обществом принятых на себя обязательств, злостное уклонение от исполнения Контракта.

Апелляционным судом также принято во внимание, что по причине выполнения социально значимых работ Общество, установив недостатки в проектной документации, информировало заказчика о необходимости изменения проектной документации, при этом не прекращало вести возможные подрядные работы, таким образом, при наличии к тому оснований не приостановило в полном объеме выполнение работ по контракту.

В рассматриваемом случае, проанализировав взаимоотношения сторон в рамках заключенного и исполняемого контракта, УФАС обоснованно не усмотрело в действиях Общества недобросовестного поведения, направленного на умышленное неисполнение контракта, и апелляционный суд с такой оценкой согласился.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела апелляционный суд сделал правомерный вывод об обоснованности решения УФАС, указав, что в данном случае с учетом поведения Общества, направленности его действий на исполнение Контракта, совокупности всех имевшихся обстоятельств отсутствуют основания для включения Общества в РНП.

Апелляционным судом не допущено нарушений норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют установленным им обстоятельствам и материалам дела. В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении судов либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции. Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по делу N А05П-438/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу муниципального казенного учреждения Заполярного района "Северное" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич А.Г. Кудин