Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 ноября 2019 г. N Ф07-11624/19 по делу N А56-110898/2017

08 ноября 2019 г.

Дело N А56-110898/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2019.

Полный текст постановления изготовлен 08.11.2019.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Асмыковича А.В. и Малышевой Н.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Тепломех" Турутеной В.Ю. (доверенность от 23.11.2018), от Комитета по строительству Вороны А.С. (доверенность от 29.12.2018),

рассмотрев 05.11.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепломех" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 по делу N А56-110898/2017,

установил:

Комитет по строительству, адрес: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76, ОГРН 1027810279397, ИНН 7830002342 (далее - Комитет), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тепломех", адрес: 199178 Санкт-Петербург, 8-я линия В.О., дом 83, литера А, корпус 1, ОГРН 1037800062508, ИНН 7801179850 (далее - Общество), о взыскании 86 734 533 руб. 80 коп. неустойки за просрочку исполнения государственного контракта от 26.02.2014 N 0172200002513000081_160869 (далее - Контракт) за период с 16.12.2014 по 29.12.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции", адрес: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76, ОГРН 1027810227686, ИНН 7809025523 (далее - Фонд).

Решением от 30.04.2019 в иске отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 решение от 30.04.2019 отменено, с Общества в пользу Комитета взыскано 86 734 533 руб. 80 коп. неустойки по Контракту.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, просит постановление от 23.07.2019 отменить, решение от 30.04.2019 оставить в силе.

По мнению подателя жалобы, неправомерным является применение апелляционным судом положений части 1.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), действовавшей с 31.12.2014 по 31.12.2016, и пунктов 3 и 5 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году" (далее - Постановление N 191) к дополнительному соглашению N 2 к Контракту, подписанному сторонами 11.07.2014, то есть до принятия соответствующих нормативных актов, так как положения указанных нормативных актов относятся к обстоятельствам изменения срока исполнения государственных контрактов в 2015 и 2016 годах. Общество отмечает, что Законом N 44-ФЗ допускается изменение срока исполнения государственного контракта в случае изменения лимитов финансирования и именно это в дополнительном соглашении указано в качестве основания для утверждения нового графика исполнения обязательств по Контракту с новым конечным сроком, однако это не было учтено судом апелляционной инстанции, который ошибочно признал дополнительное соглашение от 11.07.2014 недействительным и, как следствие, взыскал неустойку за период с 16.12.2014 по 15.12.2015. Неустойка за период с 16.12.2015 по 29.12.2016, указывает податель жалобы, взысканию не подлежала с учетом положений пункта 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.08.2017), и ввиду отсутствия вины подрядчика в нарушении срока исполнения обязательств в означенный период, что правомерно установлено судом первой инстанции с учетом обстоятельств дела N А56-2985/2017. Кроме того, Общество обращает внимание на то, что расчет неустойки принят судом апелляционной инстанции в качестве верного ошибочно, без учета стоимости выполненных в 2015 году работ - 406 157 969 руб. 25 коп. По расчету Общества, неустойка с учетом выполненных работ составляет 5 705 485 руб. 36 коп., то есть менее 5%, а значит, считает Общество, подлежит списанию. Общество также считает неправомерным неприменение апелляционным судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при наличии соответствующего заявления ответчика в суде первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Комитет просил жалобу отклонить.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, приведенные в жалобе, а представитель Комитета возражала против ее удовлетворения.

Фонд надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что в соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, по условиям Контракта Общество (подрядчик) обязалось выполнить проектирование (корректировку рабочей документации) и завершить строительство здания для перевода туда противотуберкулезного диспансера N 5 из дома 40 по Свердловской наб. (Полюстрово, кварт. 47) в соответствии с технической документацией (приложениями 1 - 3), а Комитет (заказчик) обязался принять результат работ и обеспечить его оплату.

В соответствии с пунктом 1.5 Контракта надлежащим исполнением подрядчиком обязательств признается выполнение всех работ по Контракту в сроки и в объеме, которые определены календарным планом выполнения работ и технической документацией; надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по проектированию подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи всей рабочей документации; надлежащее исполнение обязательств подрядчика по строительству объекта и выполнению иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ подтверждается подписанными сторонами актами приемки работ, подлежащих выполнению, и получением государственным заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В силу пункта 2.2 Контракта работы должны быть завершены не позднее 15.12.2014.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 Контракта его цена составляет 451 201 274 руб. 71 коп., является твердой, устанавливается на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных действующим законодательством.

Если подрядчик не приступает к исполнению государственного контракта в установленные сроки, либо выполняет работу с нарушением промежуточных сроков, установленных календарным планом выполнения работ, либо подрядчиком нарушен конечный срок выполнения работ, подрядчик уплачивает государственному заказчику по его письменному требованию неустойку в виде пеней в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком надлежащим образом, за каждый день просрочки исполнения каждого из обязательств, предусмотренных Контрактом (пункт 6.2).

Согласно пункту 7.2 Контракта изменения и дополнения могут быть внесены в Контракт в случаях, установленных законодательством.

К Контракту заключено 12 дополнительных соглашений; соглашениями от 14.07.2014 N 2, от 30.10.2014 N 4, от 12.02.2015 N 6, от 23.02.2015 N 7, от 16.06.2015 N 9 и от 13.11.2015 N 10 приняты графики выполнения работ, являющиеся приложением к соответствующему дополнительному соглашению, в каждом из которых конечным сроком выполнения работ указывалась дата - 15.12.2015.

В дополнительном соглашении от 14.07.2014 N 2 утверждение нового графика на период до 15.12.2015 обосновано необходимостью выполнения пусконаладочных работ на энергетическом и тепловом оборудовании в зимний период с целью обеспечения ввода объекта в эксплуатацию, а также внесением законом Санкт-Петербурга от 21.05.2014 N 323-48 изменений и дополнений в Закон Санкт-Петербурга "О бюджете Санкт-Петербурга на 2014 год и плановый период 2015 и 2016 годов" и необходимостью учитывать выделенный лимит финансирования.

Из пункта 3 означенного соглашения следует, уменьшение лимита финансирования по Контракту на 2014 год до 199 999 874 руб. 71 коп., то есть на 251 201 400 руб.

В дополнительном соглашении от 30.10.2014 N 4 со ссылкой на постановление правительства Санкт-Петербурга от 27.10.2014 N 964 указано на уменьшение лимитов финансирования на 2014 год до 94 999 974 руб. 71 коп., в дополнительном соглашении от 12.02.2015 N 6 со ссылкой на закон Санкт-Петербурга от 26.11.2014 N 665-116 указано на установление лимита финансирования по Контракту на 2015 год в размере 356 201 300 руб., а в дополнительном соглашении от 31.08.2016 N 12 - на предусмотренный лимит финансирования в 2016 году в размере 42 688 789 руб. 46 коп.

Общество выполнило работы по Контракту и сдало их заказчику по актам сдачи-приемки выполненных работ.

При этом согласно подписанной сторонами справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2015 стоимость выполненных работ с начала их проведения составила 406 157 969 руб., а с начала 2015 года - 348 846 174 руб. 77 коп.

Кроме того, подрядчик выполнил дополнительные работы.

Объект введен в эксплуатацию на основании разрешения от 29.12.2016 N 78-07-45-2016

Комитет, ссылаясь на то, что подрядчик в установленный срок работы по Контракту не выполнил, направил Обществу претензию от 02.09.2016 с требованием об уплате в бюджет Санкт-Петербурга неустойки на основании пункта 6.2 Контракта.

Поскольку Общество требования претензии в добровольном порядке не исполнило, Комитет обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 329 ГК РФ обязательства сторон могут обеспечиваться в частности неустойкой.

Возражая против удовлетворения иска, Общество отметило, что дополнительным соглашением от 11.07.2014 N 2 к Контракту конечный срок выполнения работ продлен до 15.12.2015, сослалось на неудовлетворительную подготовку конкурсной документации при заключении Контракта и необходимость в связи с этим согласовать и выполнить значительный объем дополнительных, не предусмотренных Контрактом, работ, то есть на вину заказчика в допущенной просрочке, на приостановку в порядке статьи 716 ГК РФ выполнения работ (об этом подрядчик сообщил в уведомлении, полученном Комитетом 06.05.2015, а также на установленные при рассмотрении дела N А56-2985/2017 обстоятельства и сделанные судами выводы относительно необходимости выполнения дополнительных работ для завершения предусмотренных Контрактом. Кроме того, Общество, не согласившись с расчетом неустойки, представило собственный расчет, в котором сумма неустойки составляет менее 5% от цены Контракта, и заявило о необходимости освободить его от ответственности за вменяемое ему нарушение на основании положений части 6.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.12.2015 N 390-ФЗ) и постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" в случае отклонения его доводов о вине заказчика в просрочке выполнения работ. Кроме того, ответчик заявил о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и ходатайствовал о ее снижении на основании статьи 333 ГК РФ.

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, поскольку посчитал, что срок выполнения работ по Контракту продлен соглашением сторон до 15.12.2015, а в последующем периоде вина подрядчика в просрочке отсутствует, так как в целях обеспечения годности результата работ имелась необходимость выполнить дополнительные работы, без которых было невозможно завершить работы и сдать объект в эксплуатацию, что установлено при рассмотрении дела N А56-2985/2017. Суд учел установленные при рассмотрении означенного дела обстоятельства и причины задержки сдачи работ заказчику, поведение последнего и пришел к выводу о виновности Комитета в несвоевременном завершении работ по Контракту.

Поскольку суд первой инстанции признал виновным в нарушении срока исполнения обязательств по Контракту Комитет, вопрос о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ им не рассматривался. Суд посчитал, что оснований для списания неустойки не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, сославшись на положения части 1 статьи 34, части 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункт 9 Обзора от 28.06.2017, Постановления N 191, статьи 451 ГК РФ, обоснованно заключил, что стороны были вправе изменить условия Контракта только при наличии существенных изменений обстоятельств или при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (пункт 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Между тем, апелляционный суд отменил решение, поскольку пришел к выводу, что заказчик и подрядчик обладали информацией, на какой территории будет производиться строительство объекта, подрядчик был уведомлен строительство какого объекта надлежит завершить, а также ввиду того, что исполнение Контракта не поставлено в зависимость от изменения лимитов бюджетных обязательств, при том, что Контрактом предусмотрена оплата не единовременно, а по мере поступления бюджетных средств. Суд признал дополнительное соглашение от 14.07.2014 N 2 недействительным, указав, что нельзя признать обстоятельства, указанные сторонами в качестве основания для изменения условий Контракта, соответствующими признакам статьи 451 ГК РФ.

При этом апелляционный суд согласился с представленным истцом расчетом неустойки.

Суд кассационной инстанции считает постановление принятым с нарушением норм процессуального права и при неправильном применении норм материального права.

Так, судом апелляционной инстанции ошибочно признан верным представленный Комитетом расчет неустойки исходя из 745 дней просрочки (в 2015 и 2016 годах) и исходя из 423 353 429 руб. 19 коп. стоимости невыполненных работ (то есть без учета сдачи работ в 2015 году на 406 157 969 руб. 25 коп.). Судом не рассмотрено заявление Общества о применении статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, апелляционным судом применены положения норм права, не принятыми к моменту подписания сторонами дополнительного соглашения от 14.07.2014 N 2

Нельзя признать правомерными выводы апелляционного суда о том, что изменение лимитов финансирования не является существенным изменением обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении Контракта.

В части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи, при которых возможно изменение существенных условий контракта.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Таким образом, именно на государственном или муниципальном заказчике лежит обязанность по обеспечению новых условий контракта.

Данная обязанность была исполнена Комитетом, и новый срок окончания работ по Контракту был согласован в дополнительном соглашении от 11.07.2014 N 2, а затем подтвержден сторонами в пяти дополнительных соглашениях, заключенных в 2015 году (последующие соглашения недействительными апелляционным судом не признаны). При этом Контрактом возможность его изменения в установленных законом случаях предусмотрена.

Ссылка суда апелляционной инстанции на положения части 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, не действовавшей в 2014 году, применительно к дополнительному соглашению от 11.07.2014 N 2 является неправомерной.

С учетом изложенного не имеется оснований считать Общество просрочившим исполнение своих обязательств до 15.12.2015.

Суд кассационной инстанции считает обоснованной ссылку суда первой инстанции на обстоятельства и выводы, установленные и сделанные при рассмотрении дела N А56-2985/2017.

Так, суд первой инстанции учел такие обстоятельства по названному делу, как выявление после передачи строительной площадки по акту от 03.03.2014 действительного состояния объекта - ненадлежащего и не соответствующего заявленному при проведении процедуры заключения Контракта (из судебных актов по упомянутому делу видно, что к осмотру и выявлению действительного состояния объекта привлекалась специализированная экспертная организация и перечень замечаний составил 197 страниц), как необходимость выполнения дополнительных работ на 46 848 728 руб. 64 коп., без которых было невозможно завершить предусмотренные работы по Контракту, и установленная обязанность Комитета оплатить дополнительные работы как работы, без проведения которых было невозможно осуществить монтаж надлежащих по качеству конструкций, обеспечить качество и прочность строительных работ в отношении конструктивных элементов здания и обеспечить ввод объекта в эксплуатацию.

Суд также обратил внимание на переписку сторон между собой, с Фондом, с Санкт-Петербургским государственным бюджетным учреждением здравоохранения "ПБД N 5" (далее - Учреждение), с иными лицами в 2015 и 2016 годах по поводу выполнения и сдачи работ, сослался на протоколы совещаний по строительству объекта, касающиеся необходимости выполнения и финансирования дополнительных работ для достижения целей Контракта, на неоднократные попытки Общества в 2016 году сдать выполненные в том числе дополнительные работы и необоснованные отказы Комитета в 2016 году от подписания соответствующих актов.

Поскольку, с учетом установленных по делу N А56-2985/2017 обстоятельств и дополнительно представленных при рассмотрении настоящего дела доказательств, суд правомерно заключил, что соблюдение конечного срока работ по Контракту было неразрывно связано с завершением подрядчиком дополнительных работ на объекте, а затягивание этого срока и срока ввода объекта в эксплуатацию связано с виновными действиями Комитета, неоднократно наряду с Фондом и Учреждением выставлявшим требования о выполнении дополнительных работ, но не принимавшим меры к их оперативной и своевременной приемке.

Таким образом, суд не нашел оснований для удовлетворения иска и в отношении периода с 15.12.2015 по 29.12.2016 и правомерно отказал в иске полностью.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела установленные по делу N А56-2985/2017 обстоятельства не учел.

Изложенное свидетельствует о неправильном применении апелляционным судом норм материального и процессуального права, не соответствии выводов суда апелляционной инстанции представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела, поэтому указанный судебный акт подлежит отмене.

Поскольку суд кассационной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными на основании представленных в материалы дела доказательств и установленных по делу обстоятельств, решение суда первой инстанции следует оставить в силе.

В связи с окончанием производства по кассационной жалобе на основании статьи 283 АПК РФ подлежит отмене ранее принятое судом округа приостановление исполнения судебного акта.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 по делу N А56-110898/2017 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.04.2019 по делу N А56-110898/2017 оставить в силе.

Взыскать с Комитета по строительству, адрес: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76, ОГРН 1027810279397, ИНН 7830002342, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тепломех", адрес: 199178 Санкт-Петербург, 8-я линия В.О., дом 83, литера А, корпус 1, ОГРН 1037800062508, ИНН 7801179850, 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 по делу N А56-110898/2017, принятого определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.09.2019.

Председательствующий

Е.В. Боголюбова

Судьи

Е.В. Боголюбова А.В. Асмыкович Н.Н. Малышева