Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 декабря 2019 г. N Ф07-13170/19 по делу N А56-162138/2018

10 декабря 2019 г.

Дело N А56-162138/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Алешкевича О.А., Соколовой С.В.,

при участии от администрации Волховского муниципального района Ленинградской области Кравцова С.Ю. (доверенность от 06.11.2019 N 79), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Полторецкого С.В. (доверенность от 11.01.2019 N 288),

рассмотрев 04.12.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 по делу N А56-162138/2018,

установил:

Администрация Волховского муниципального района Ленинградской области, адрес: 187403, Ленинградская обл., Волховский р-н, г. Волхов, Кировский пр., д. 32, ОГРН 1064702000010, ИНН 4702009227 (далее - Администрация), обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - Управление, УФАС), от 13.12.2018 по делу N 1586-03-10621-РЗ/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное общеобразовательное бюджетное учреждение "Новоладожская средняя общеобразовательная школа N 1", адрес: 187450, Ленинградская обл., Волховский р-н, г. Новая Ладога, Пионерская ул., д. 7, ОГРН 1024702048777, ИНН 4718010500 (далее - Учреждение), и общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Марс", адрес: 187403, Ленинградская обл., г. Волхов, ул. Калинина, д. 46, оф. 3, ОГРН 1134702000553, ИНН 4702017228 (далее - Общество, ООО "ТД Марс").

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.06.2019 в удовлетворении заявления Администрации отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 решение суда от 07.06.2019 отменено, оспоренные решение и предписание УФАС признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить постановление от 29.08.2019 и оставить в силе решение от 07.06.2019. Податель жалобы не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о рассмотрении Управлением несуществующего условия конкурсной документации и указывает на то, что УФАС вменялось не само по себе незаконное установление коэффициентов весомости факторов оценки деловой репутации "1.1" и "1.2", а необоснованность выбранной заказчиком модели оценки нестоимостного критерия, которая не определяет лучшего участника по показателю "деловая репутация" (что подтверждено судами в рамках других десяти дел). Кроме того, Управление обращает внимание, что факт признания наличия опечатки в конкурсной документации не отрицался Администрацией и признан судом первой инстанции по результатам оценки аудиозаписи заседания комиссии УФАС. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не принял во внимание всю сумму факторов, которую учел суд первой инстанции, имея в производстве еще несколько аналогичных дел.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель Администрации возражал против ее удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Учреждение (заказчик) 29.11.2018 разместило на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru извещение N 0145300005018000400 о проведении конкурса с ограниченным участием на оказание услуг по обеспечению горячим питанием обучающихся в Учреждении; начальная (максимальная) цена контракта - 3 328 197 руб.; источник финансирования заказа: средства бюджетных учреждений.

Ссылаясь на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в установлении предмета оценки заявок по показателю "деловая репутация участника закупки" с нарушением Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), ООО "ТД Марс" обратилось в УФАС с жалобой.

Решением Управления от 13.12.2018 по делу N 1586-03-10621-РЗ/18 жалоба Общества признана обоснованной. В действиях заказчика (Учреждения) и уполномоченного органа (Администрации) установлено нарушение части 2 статьи 8, части 3 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ.

Предписанием от 13.12.2018 Управление обязало Учреждение и Администрацию устранить выявленные нарушения, а именно: отменить протоколы, составленные в ходе закупки; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона N 44-ФЗ; разместить соответствующую (исправленную) документацию в Единой информационной системе; назначить новую дату окончания срока подачи заявок, дату и время вскрытия конвертов, дату рассмотрения и оценки заявок.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установив обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания УФАС. В частности суд согласился с позицией Управления о наличии в действиях Учреждения и Администрации вменяемых нарушений Закона N 44-ФЗ, а также отметил, что в пункте 2.9 раздела II конкурсной документации допущена опечатка в указании коэффициентов весомости по факторам оценки деловой репутации "1.1" и "1.2" (0,3 вместо 0,7 и наоборот), поскольку по десяти (из одиннадцати) аналогичным конкурсам в конкурсной документации содержались именно такие коэффициенты.

Суд апелляционной инстанции нашел ссылку суда первой инстанции на допущенную при формировании конкурсной документации опечатку не подтвержденной материалами дела. Апелляционная инстанция на основании вывода о том, что Управлением дана оценка несуществующим условиям конкурсной документации, признала оспариваемые решение и предписание УФАС недействительными.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с указанным Законом.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия согласно части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ устанавливаются заказчиком в конкурсной документации в соответствии с Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

В пункте 3 Правил N 1085 определено, что оценка - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями названных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Подпунктом "б" пункта 4 Правил N 1085 установлено, что для проведения оценки заказчик в документации о закупке устанавливает стоимостные и нестоимостные критерии оценки.

К нестоимостным критериям оценки относится в том числе квалификация участников закупки, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 27 Правил N 1085 показателями критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг (а); опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (б); обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг (в); обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами (г); деловая репутация участника закупки (д).

Согласно пункту 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по данному критерию оценки производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 названных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 Правил N 1085.

В рассматриваемом случае согласно пункту 12.9 раздела II конкурсной документации предусмотрено два критерия оценки: "цена контракта" - значимость критерия 60% и "квалификация участника закупки, в том числе наличие у них трудовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - "квалификация участника закупки") - значимость критерия 40%.

Нестоимостной критерий оценки "квалификация участника закупки" определяется показателем "деловая репутация участника закупки"; значимость показателя - 100%.

Данный показатель оценки разделен в документации на два самостоятельных фактора оценки, каждому из которых присвоен коэффициент весомости:

Фактор 1.1 - "деловая репутация участника закупки, выраженная в сроке присутствия участника конкурса на рынке организации питания, с момента его государственной регистрации, с учетом правопреемства" (единица измерения - год) (далее - "срок присутствия на рынке"). Коэффициент весомости фактора - 0,3.

Фактор 1.2 - "деловая репутация участника закупки, выраженная в количестве исполненных контрактов (договоров) на организацию питания в образовательных учреждениях". Коэффициент весомости фактора - 0,7.

Спорные факторы оцениваются по формулам, содержащимся в документации.

В подтверждение соответствию фактору оценки "1.1" ("срок присутствия на рынке") участнику закупки предлагается представить следующие документы: копию свидетельства о государственной регистрации, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию баланса за каждый год указанного участником в заявке периода; копию договора/контракта на организацию питания за каждый год указанного участником в заявке периода, документы, позволяющие достоверно определить правопреемственность (в случае, если такая присутствует), иные документы по усмотрению участника конкурса. Комиссия учитывает каждый год присутствия участника конкурса на рынке организации питания, подтвержденный указанными документами. В отсутствие копии баланса на каждый год из указанного участником в заявке периода или копии контракта (договора) на организацию питания на каждый год из указанного в заявке участником периода конкурсная комиссия не засчитывает данный год при расчете баллов для данного участника.

Оценивая положение конкурсной документации по указанному фактору, УФАС отметило, что участник должен представить копию договора (контракта) на организацию питания. При этом в документации нет указания на то, что такой договор должен быть исполнен и подтвержден соответствующими документами о его исполнении, как это предусмотрено, например, при оценке по "фактору 1.2". В отсутствие такого указания предмет оценки фактически сводится только к проверке регистрационных документов участника и его баланса. В отсутствие четкого списка документов, которые должен представить участник в подтверждение своей деловой репутации в части срока присутствия на рынке, спорный фактор оценки сводится к простой фиксации даты государственной регистрации юридического лица.

С учетом анализа приведенных положений конкурсной документации и перечня представляемых документов по каждому фактору оценки Управление пришло к выводу, что фактор оценки "1.1" ("срок присутствия на рынке") необоснованно дает преимущество тем участникам закупки, которые раньше начали осуществлять свою деятельность вне зависимости от их профессиональных способностей и успехов; более успешные участники закупки (исполнившие большее число контрактов), несмотря на наличие множества благодарственных писем, не могут быть оценены выше того участника, который формально раньше начал свою хозяйственную деятельность.

Суд первой инстанции с учетом присутствия в системе оценки только одного неценового критерия "деловая репутация участника закупки", в свою очередь, разделенного на два фактора оценки, применительно к конкретной ситуации согласился с выводами УФАС о том, что данное обстоятельство потенциально приводит к ограничению конкуренции и сокращению числа участников закупки.

Кроме того, суд первой инстанции, принимая во внимание рассмотрение комиссией УФАС 13.12.2018 одиннадцати идентичных жалоб Общества на идентичные положения одиннадцати конкурсных документаций, оценил имеющуюся в материалах дела аудиозапись заседания комиссии УФАС, в котором представитель Администрации не указывал на особенность содержания конкурсной документации согласно извещению N 0145300005018000400, в связи с чем пришел к выводу, что в данном случае имела место опечатка в значениях коэффициентов весомости по факторам оценки "1.1" и "1.2", поскольку в десяти (из одиннадцати) аналогичных конкурсах, проводимых по аналогичной документации, имело место иное указание коэффициентов весомости указанных факторов (коэффициент весомости по фактору оценки "1.1" - 0,7, а по фактору "1.2" - 0,3). На основании данного обстоятельства суд первой инстанции указал, что в случае одинаковых условий, представленных участниками по фактору оценки "1.2", имеющему коэффициент весомости 0,3, максимальное количество баллов по показателю "деловая репутация" в целом получит организация, созданная в более ранний срок, поскольку вес фактора оценки "1.1" существенно преобладает перед другим фактором оценки по данному показателю и составляет 0,7.

Суд апелляционной инстанции не согласился с судом первой инстанции о наличии в конкурсной документации опечатки в значениях коэффициента весомости названных факторов оценки и пришел к выводу об оценке УФАС несуществующего условия рассматриваемой конкурсной документации.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не было учтено, что оспариваемым решением УФАС конкурсная документация признана не соответствующей положениям Закона N 44-ФЗ не по основанию установления тех или иных конкретных значений коэффициентов весомости указанных факторов оценки, а среди прочего в связи с отсутствием четкого списка документов, которые должен представить участник в подтверждение своей деловой репутации в части срока присутствия на рынке организации питания, что, по сути, привело исключительно к определению момента создания хозяйствующего субъекта, а не срока его фактической деятельности на этом рынке. То обстоятельство, что в оспариваемом решении УФАС коэффициенты весомости факторов оценки указаны так, как это было отражено в десяти рассмотренных в этом заседании комиссии Управления аналогичных конкурсных документациях (фактор оценки "1.1" - 07, фактор оценки "1.2" - 03) вместо - фактор оценки "1.1" - 03 и фактор оценки "1.2" - 07 (как это указано в рассматриваемой документации), не является безусловным свидетельством незаконности оспариваемого решения УФАС. Как указывалось выше, Управлением и судом первой инстанции оценивались в совокупности положения спорной документации, которые имеют место быть в конкурсной документации по упомянутой закупке.

Принимая во внимание изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения от 07.06.2019, вынесенного в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права.

Кассационная инстанция в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2019 по делу N А56-162138/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.06.2019 по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Г. Савицкая О.А. Алешкевич С.В. Соколова