Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 мая 2020 г. N Ф07-5172/20 по делу N А44-5709/2019

13 мая 2020 г.

Дело N А44-5709/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

рассмотрев 12.05.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 21.10.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 по делу N А44-5709/2019,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области, адрес: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бул., д. 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553 (далее - Управление), обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании недействительными электронного аукциона и государственного контракта от 23.05.2019 N 0150200003919000335, заключенного с государственным областным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Новгородской области" "Новгородавтодор", адрес: 173000, Великий Новгород, Славная ул., д. 55, ОГРН 1025300785070, ИНН 5321047240 (далее - Учреждение) и обществом с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Новые технологии", адрес: 115114, Москва, Летниковская ул., д. 10, стр. 1, эт. 5, пом. VII, комн. 16, ОГРН 1127746129356, ИНН 7721750972 (далее - Общество).

Заявление принято к производству суда с присвоением делу номера А44-5709/2019.

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления от 17.05.2019 N 053/06/33-184/2019 и предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе. Заявлением принято к производству суда с присвоением делу номера А44-7099/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация губернатора Новгородской области, адрес: 173007, Великий Новгород, пл. Победы - Софийская, д. 1, ОГРН 1165321050388, ИНН 5321180330 (далее - Администрация), ее аукционная комиссия, акционерное общество "Электронные торговые системы", адрес: 123112, Москва, Тестовская ул., д. 10, эт. 25, ОГРН 1087746762597, ИНН 7703668940 (далее - АО "ЭТС"), ООО "БалтСтройПроект", адрес: 195176, Санкт-Петербург, Пискаревский пр., д. 25, лит. "А", пом. 17-Н, 175а, оф. 809-3, ОГРН 1087847004948, ИНН 7840404185, и ООО "Вектор", адрес: 460531, Оренбургская обл., Оренбургский р-н, Железнодорожный разъезд N 20, ул. Газовиков, д. 2, ОГРН 1165658081071, ИНН 5643022352.

Определением суда от 12.09.2019 дела N А44-5709/2019 и А44-7099/2019 объединены с присвоением объединенному делу номера А44-5709/2019.

Решением суда первой инстанции от 21.10.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.01.2020, заявление Управления удовлетворено, признаны недействительными электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение в 2019 - 2021 годах работ по содержанию элементов обустройства (замену и установку недостающего дорожного металлического барьерного ограждения, установку недостающих дорожного металлического пешеходного ограждения и дорожных знаков; нанесение горизонтальной дорожной разметки, содержание полосы отвода, водопропускных труб, подводящих и отводящих русел на автомобильных дорогах общего пользования регионального и межмуниципального значения Новгородской и Тверской областей), извещение N 0150200003919000335 о проведении которого было размещено на официальном сайте 19.04.2019, Контракт от 22.05.2019, заключенный Учреждением и ООО "Новые технологии"; в удовлетворении заявления Учреждения отказано.

В кассационной жалобе Учреждение, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить вынесенные по делу судебные акты, принять новый об удовлетворении требований Учреждения и отказе в удовлетворении требований Управления.

По мнению подателя кассационной жалобы, контракт заключен ООО "Новые технологии" и заказчиком 22.05.2019, вывод судов о его заключении 23.05.2019 неправомерен; на дату заключения контракта (22.05.2019) заказчик не знал о выявленных Управлением нарушениях и сути выданного предписания, контракт не может быть признан недействительным, поскольку исполнен в значительной части; вывод судов о наличии в действиях заказчика нарушений части 5 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) ошибочен.

В отзыве на кассационную жалобу Управление, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу Учреждения - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Управления поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Учреждение, Общество, Администрация, АО "ЭТС", ООО "Вектор", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Учреждение (заказчик) 19.04.2019 разместило извещение N 0150200003919000335 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение в 2019 - 2021 годах работ по содержанию элементов обустройства (замену и установку недостающего дорожного металлического барьерного ограждения, установку недостающих дорожного металлического пешеходного ограждения и дорожных знаков; нанесение горизонтальной дорожной разметки, содержание полосы отвода, водопропускных труб, подводящих и отводящих русел на автомобильных дорогах общего пользования регионального и межмуниципального значения Новгородской и Тверской областей) и документацию по нему.

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 07.05.2019 ООО "Вектор" было отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

ООО "БалтСтройПроект" 08.05.2019 обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика при осуществлении им и уполномоченным органом (Администрацией) закупки (определения поставщика) путем проведения электронного аукциона.

Решением Управления от 17.05.2019 N 053/06/33-184/2019 жалоба ООО "БалтСтройПроект" признана необоснованной, в действиях Учреждения установлены нарушения части 5 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в действиях аукционной комиссии - пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ,

На основании решения Управление 17.05.2019 вынесло предписание, которым в том числе предписало заказчику с учетом мотивировочной части решения от 17.05.2019 устранить нарушения части 5 статьи 31, пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ путем внесения изменений в аукционную документацию, приведения ее в соответствие с законодательством Российской Федерации о контрактной системе и собственными потребностями, продления срока подачи заявок на участие в электронном аукционе так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных в документацию об аукционе изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в нем этот срок составлял не менее пятнадцати дней, направления документации об электронном аукционе с внесенными в нее изменениями в Администрацию для ее размещения на официальном сайте в установленном Законом N 44-ФЗ порядке; Администрации было предписано устранить нарушение пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ путем отмены всех протоколов, составленных аукционной комиссией в ходе проведения электронного аукциона, и обеспечения размещения информации об этом на официальном сайте.

ООО "Вектор" также обратилось с жалобой на действия Администрации при осуществлении ей и Учреждением закупки (определения поставщика), по результатам рассмотрения которой Управление 17.05.2019 вынесло решение N 053/06/67-185/2019 о признании жалобы ООО "Вектор" обоснованной, о наличии в действиях Администрации нарушений пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

По результатам электронного аукциона Учреждение и Общество 22.05.2019 заключили государственный контракт N 0150200003919000335, размещенный 23.05.2019 в единой информационной системе в сфере закупок.

Управление, считая электронный аукцион и заключенный по его результатам государственный контракт недействительными, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В свою очередь, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления.

Суды удовлетворили заявление Управления и отказали в удовлетворении требований Учреждения.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 этого Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер; использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 этой статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

В силу пункта 2(3) приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) для выполнения работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, дополнительно требуется наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В Постановлении N 99 определены документы, подлежащие представлению в подтверждение соответствия участника закупки данному требованию.

Суды установили, что согласно пункту 9.4 документации об аукционе и пункту 13.2 извещения в качестве дополнительного требования по рассматриваемой закупке указано наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка; в подпункте 3 пункта 10.2 документации установлен перечень документов, подтверждающих соблюдение указанного требования, который отличен от перечня, определенного постановлением N 99.

Податель кассационной жалобы не отрицает, что использованная им редакция требования и перечня документов, указанных в пунктах 9.4 и 10.2 документации, применялась до 02.04.2019, то есть до вступления в силу изменений в Постановление N 99, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2019 N 294.

Предоставление Обществом документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, предусмотренным действующей редакцией Постановления N 99, как правильно посчитали суды, не исключает обязанности заказчика надлежащим образом устанавливать требования в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, вывод судов о наличии в действиях Учреждения нарушения части 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ является верным.

Подпунктом 2 пункта 10.3 документации предусмотрено, что в составе второй части заявки должны быть представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом закупки. К ним заказчик отнес копию выписки из реестра членов саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, со сроком выдачи не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (документ не требуется для участников аукциона, указанных в частях 2.1 и 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ)).

Как правильно указали суды, установление такого требования, как представление в составе второй части заявки выписки из реестра членов СРО со сроком выдачи не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе Законом N 44-ФЗ либо иным нормативным правовым актом не предусмотрено.

Довод подателя кассационной жалобы о том, что установленный заказчиком срок действия копии выписки из реестра членов СРО не ввел в заблуждение участника закупки и не привел к отклонению его заявки на участие в электронном аукционе, не принимается, поскольку действия заказчика, установившего в документации об аукционе такое требование к участникам закупки и к содержанию заявки на участие в аукционе, не соответствуют положениям части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и нарушают норму пункта 2 части 1 статьи 64 этого Закона.

Суды также установили, что указанные Учреждением в приложении 6 значения показателей "Марка по расплыву конуса" и "Марка по осаде конуса" в столбце 6 "Максимальное значение показателя" по позиции 5 "Бетон тяжелый" противоречат положениям ГОСТ 7473-2010, поскольку значения указанных показателей должны быть установлены в столбце 7 "Показатели (характеристики), для которых указаны варианты значений", а не в столбце 6.

Довод Учреждения о том, что при составлении технической части документации была допущена техническая ошибка, истинной потребностью заказчика являлась одна из марок по вышеуказанным показателям товар по позиции 5 "Бетон тяжелый", а именно по показателю "Марка по расплыву конуса"-либо Р1, либо Р2, либо Р3, по показателю "Марка по осаде конуса"-либо П1, либо П2, либо П3, а также о том, что данное нарушение носит формальный характер, поскольку диапазон значений по показателям соответствует действующему ГОСТ 7473-2010, оценена судами и отклонена, поскольку указанная техническая ошибка явилась основанием для отказа в допуске к участию в аукционе участника закупки с N 1 (ООО "Вектор").

В силу части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации (пункт 1); несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

Суды, проанализировав первую часть заявки ООО "Вектор" и установив, что она соответствовала требованиям аукционной документации, признали неправомерным отстранение этого общества от участия в электроном аукционе по основаниям, указанным в протоколе от 07.05.2019 (недостоверность представленных сведений), и доказанным наличие в действиях аукционной комиссии и Учреждения нарушения пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, вывод судов о доказанности наличия в действиях Учреждения всех выявленных Управлением нарушений статей 31, 33, 64 и 67 Закона N 44-ФЗ является верным.

Выданное Учреждению предписание соответствует требованиям части 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ и является адекватной мерой государственного реагирования на выявленные при проведении закупки нарушения; доказательств неразумности установленного в предписании срока исполнения Учреждением не представлено.

Согласно части 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными, в том числе, в случае если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (часть 2 статьи 449 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что несмотря на выданное Управлением предписание спорная закупка была осуществлена и государственный контракт заказчиком и Обществом заключен.

Довод Учреждения о том, что на дату заключения государственного контракта оно не знало о выявленных нарушениях, суды оценили и отклонили.

Суды установили, что представитель Учреждения присутствовал 17.05.2019 при оглашении резолютивных частей решения и предписания; решение и предписание изготовлены в полном объеме 22.05.2019 и получены представителем Учреждения в тот же день.

Таким образом, Учреждение располагало сведениями о вынесенных ненормативных правовых актов и имело возможность не заключать государственный контракт, однако в нарушение требований Закона N 44-ФЗ его заключило.

Поскольку неправомерное отстранение ООО "Вектор" от дальнейшего участия в электронном аукционе привело к отсутствию какой-либо конкуренции и, соответственно, экономии бюджетных средств, понижение цены контракта оказалось невозможным вследствие незаконных действий аукционной комиссии, суды обоснованно признали недействительными спорные торги и заключенный по их результатам контракт.

Ссылка Учреждения на частичное исполнение спорного государственного контракта правомерно отклонена судами с учетом правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.01.2016 по делу N 301-ЭС15-12618, поскольку вопреки доводам подателя кассационной жалобы признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки. Отказ в иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу, в частности, участнику торгов, защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

На основании вышеизложенного суды обоснованно отказали Учреждению в удовлетворении заявленных требований, удовлетворив требования Управления.

Доводы кассационной жалобы, повторяющие позицию Учреждения, связанные с оценкой доказательств по делу, установленных судами и положенных в основу оспариваемых судебных актов, были предметом рассмотрения судов и признаны несостоятельными.

Несогласие Учреждения с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального права к установленным фактическим обстоятельствам дела и (или) нарушении требований процессуального законодательства.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, суды правильно применили нормы материального и процессуального права, в связи с чем кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств, установленных судами, и сделанных ими выводов.

При таком положении кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 21.10.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020 по делу N А44-5709/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу государственного областного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Новгородской области "Новгородавтодор" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

С.В. Соколова Ю.А. Родин И.Г. Савицкая